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河南省新乡市红旗区人民法院 民 事 判 决 书 （2014）红民二初字第102号 原告河南省新封建筑安装有限公司，住所地封丘县城东大街路北。 法定代表人任自强，董事长。 委托代理人霍新丽，河南豫北律师事务所律师。 委托代理人段美乐，该公司员工。 被告赵清甫，男。 被告新乡市天源建筑劳务有限公司，住所地河南新乡工业园区。 法定代表人张本英。 委托代理人王红印，该公司员工。 原告河南省新封建筑安装有限公司（以下简称新封公司）诉被告赵清甫、新乡市天源建筑劳务有限公司（以下简称天源公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告新封公司于2014年3月26日向本院提起诉讼，本院于当日决定受理，依法向被告赵清甫、天源公司送达了起诉书、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等法律文书，依法组成合议庭，于2014年6月18日公开开庭进行了审理。原告新封公司委托代理人霍新丽、段美乐，被告赵清甫，被告天源公司法定代表人张本英、委托代理人王红印到庭参加了诉讼，本院依法进行了审理，认为本案案由应当变更为不当得利纠纷，现本案已审理终结。 原告新封公司诉称：2005年11月6日原告新封公司和新乡市弘图实业有限公司（以下简称弘图公司）签订了《建设工程施工合同》。原告承建弘图公司新乡市老年活动中心1﹟、2﹟、3﹟楼工程。2005年12月18日，被告天源公司和原告新封公司签订了《水电工程承包施工合同》，原告将所承建的新乡市老年活动中心水电工程转包给了被告。合同约定：一、工程概况，工程名称新乡市老年活动中心水电工程，工程内容本工程全部水电部分；三、工程造价及结算方式，工程造价以工程决算为基础，在大合同让利及应交税金的基础上，给发包方纯让利工程总造价10%执行。被告赵清甫系被告该工程项目部经理。被告在施工过程中，原告陆续支付被告工程款2962000元。2012年6月29日，原告和弘图公司核对工程决算额时，弘图公司出具了《弘图公司老年活动中心工程结算审核报告》，原告发现扣除让利10%和代缴税金5.33%应付被告工程款为2288396.332元，实际多支付被告工程款673603.68元。原告多次找被告要求返还多支付的工程款，但是被告一直找理由推脱，故诉至法院，要求：1、请求依法判决被告返还原告多支付的新乡市老年活动中心水电安装的工程款673603.68元及利息。2、本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，新封公司称因在开庭审理过程中，赵清甫及天源公司当庭认可除我公司支付给他们的2962000元外，从开发商处直接领走老年活动中心工程水电款100000元整，另外于2006年3月19日从我公司领走10000元整，在原来的诉讼请求基础上追加诉讼请求110000元整。 被告赵清甫庭审时辩称：1、新封公司所诉不属实，新封公司还欠赵清甫1500000元至今未偿还。2005年12月18日，赵清甫与新封公司签订一份水电工程承包施工合同，工程名称为新乡市老年活动中心水电工程，该水电工程安装预算款为6490000元。按双方所签合同的付款约定，新封公司应付赵清甫水电工程款4500000元，但实际仅付3000000元。当时新封公司出具手续同意将所欠水电工程款1500000元直接通过新封公司账户支付给赵清甫。2、由于新封公司违约，不按工程施工合同约定支付工程款，依法应承担合同总额1%的罚金64900元。双方所签水电工程承包施工合同第7条明确约定：“双方互相配合，互相制约，严格履行各自的责任，如出现单方违约现象，处以合同总额的1%作为罚金给对方。”根据约定，新封公司因违约合同，不按合同的约定及时拨付工程款，至今仍未支付。因此，新封公司理应依法承担1%的违约罚金64900元。3、2008年9月10日9万元和2008年11月12日5万元，这两笔不是我领的，数额不清楚。 被告天源公司庭审时辩称：1、新封公司不仅严重违约，未按合同约定支付工程款，所欠天源公司工程款未还，反而竟先行提起多付工程款之诉，依法不予支持。2005年12月，天源公司委托赵清甫对工程进行招投标事宜，于2005年12月18日赵清甫受天源公司委托，与新封公司签订了一份水电工程承包施工合同，工程名称为新乡市老年活动中心水电工程，该水电工程安装预算款为人民币6490000元，按双方所签合同的付款约定，新封公司应付水电工程款4500000元。但实际新封公司仅付给天源公司工程款3000000元。当时新封公司并出具手续，同意将所欠水电工程款1500000元直接通过新封公司账户支付给天源公司。时至今日已长达4年之久，新封公司仍未偿还，反而又无理讼争。2、由于新封公司违约，不按工程施工合同约定支付工程款，依法应承担合同总额1%的罚金64900元。双方所签水电工程承包施工合同第7条明确约定：“双方互相配合，互相制约，严格履行各自的责任，如出现单方违约现象，处以合同总额的1%作为罚金给对方。”根据约定，新封公司因违约合同，不按合同的约定及时拨付工程款，至今仍未支付。因此，新封公司理应依法承担1%的违约罚金64900元。3、退一步讲，根据合同法有关规定，该合同纠纷与天源公司无关。如果受委托人赵清甫的行为超越了授权范围，天源公司不予认可。如果所有支付工程款的凭证没有加盖天源公司的财务章且与天源公司无关，依法属于受委托人赵清甫的个人行为，天源公司不承担任何责任。4、合同盖有我公司的章，我们认可，领款是被告赵清甫个人行为，没有公司法人的签字和盖章，我们不予承认。 原告新封公司向本院所举证据材料有：1、弘图公司和原告签订的《建设工程施工合同》一份，证明原告承包了弘图公司老年活动中心工程的事实。2、原告和被告天源公司签订的《水电工程承包施工合同》，证明原告将所承包的老年活动中心工程中的水电工程依法转包给了被告天源公司，合同约定工程的造价及结算方式，工程造价以工程决算为基础，在大合同让利及应交税金的基础上，给发包方纯让利工程总造价10%执行。3、原告支付被告天源公司工程款的收据84张及付款明细（从2006年8月24日到2009年1月20日），证明原告共支付被告工程款共计2962000元。4、河南中新会计师事务所有限公司作出的弘图公司老年活动中心工程结算审核报告（中新所建审（2010）第19号）和老年活动中心应付被告工程款明细表，证明涉案工程的水电工程的结算金额为2685816.59元，扣除让利10%和扣除代缴税金5.33%应付工程款为2288396.32元，而被告共领取工程款2962000元，应退回673603.68元。5、2012年6月29日发包方弘图公司和原告承包工程的决算单，证明原告和发包方决算的依据是河南中新会计师事务所有限公司作出的弘图公司老年活动中心工程结算审核报告审定的数额。6、2009年9月26日证明1份，证明原告对被告赵清甫所举证据的质证意见，原告不欠赵清甫任何款项。7、被告赵清甫在第一次庭审中当庭认可其从弘图公司直接领走水电款10万元。8、收到条一份，证明2006年3月19日被告赵清甫从我公司领走1万元工程款。9、证人杜某某证言一份，证明证人领的2万元电缆款是给两被告干水电时的电缆的款项，根据证人和赵清甫、畅同林的约定，从原告处支取，这2万元应属于原告支付给被告的水电工程款，孙振宇是原告处的项目负责人。10、2010年8月12日中新会计师事务所有限公司会审纪要一份，证明赵清甫作为天源公司项目经理参加了原告和甲方的工程决算。11、老年活动中心决算审定表，证明老年活动中心安装工程的送审金额6499107.34元和赵清甫所出示的2009年9月25日赵清甫自己写的金额649万元一致。12、赵清甫对老年活动中心决算初稿中1号楼、2号楼、外管网水电部分的异议。13、赵清甫出示的2008年12月12日协议书一份，证明两被告是认可原告和弘图公司对老年活动中心的决算。14、证人陈晓建证言一份，证明在决算时证人是原告新封公司老年活动中心的负责人，赵清甫是天源公司在老年活动中心水电安装部分的负责人，在审计过程中，水电安装部分赵清甫是全程参与的。15、2005年11月6日新封公司和弘图公司签订的补充协议一份，证明大合同让利18%。 经庭审质证，被告赵清甫对新封公司所举证据1、2、5、7未提出异议。对证据3中2007年6月2日、2007年8月27日、2008年9月10日、2008年10月20日、2008年11月12日、2009年1月20日收据不认可，不是本人签字，也没有收到这些钱，对其他票据的真实性及内容无异议。对证据4真实性、合法性有异议，对该决算不认可，决算是原告和弘图公司的与我没有牵连。对证据6有异议，没有收到150万元。对证据8认为收条的真实性不予认可。对证据9认为我签订的合同和原告处第二项目部项目经理陈晓建签订的，和孙振宇没有关系。对证据10认为会审纪要是我配合两三次，后来没有审计完。对证据11认为老年活动中心决算审定表数字是我送的。对证据12认为是我当时对初稿提出的异议。对证据13认为是我提交的，但是欠我的钱直接由弘图支付给我，不再支付给新封公司。对证据14认为新封与弘图审计期间我参与了两三次，后来就没有参与了，关于审计的多少我不清楚。对证据15认为该证据不合法不真实，弘图公司没有与新封公司签订合同。 被告天源公司对原告新封公司所举证据1、2无异议。对证据3认为这些收据与我公司无关。对证据4、5有异议，认为除了合同外，对其他证据都有异议，如果和我公司有关系，应该加盖我公司公章或者法人签字。对证据6-14认为与我无关，不予质证。对证据15认为和二被告无关。 依据当事人的质证意见，本院对原告新封公司提交的证据1、2、7因为二被告均无异议，作为有效证据予以确认。对证据3因被告赵清甫对有异议的6张收据以外的其他票据的真实性及内容均无异议，故对上述票据作为有效证据予以确认；对赵清甫有异议的6张票据，其中2007年6月2日、2007年8月27日、2008年10月20日收据上有被告赵清甫签字，赵清甫虽有异议但未提出相反证据证明非其本人所签，故对该3张收据作为有效证据予以确认；2009年1月20日收据虽是杜某某签字，但在单据上注明为电缆款，证人杜某某出庭作证时称2万元系赵清甫不给钱新封公司从赵清甫水电款里支付的事实，赵清甫质证时未与否认，同时赵清甫在质证时对同样由杜某某所签的2008年2月3日收据予以认可，说明在此之前新封公司也曾将水电工程的电缆款直接支付给杜某某，赵清甫对此是知情的，因此对该票据也作为有效证据予以确认；2008年11月12日的收据上签字虽为畅同林，但庭审中赵清甫承认畅同林是其工地工作人员，对证人杜某某称畅同林是给赵清甫干水电领班的事实也未否认，收据上也注明为水电工程款，因此对该收据也作为有效证据予以确认；2008年9月10日收据上签名为杜金中，赵清甫否认其为工地工作人员，新封公司未提供相关证据证明杜金中签字是受赵清甫委托或是其水电安装工作人员，因此对于该收据赵清甫异议成立，不作为有效证据予以确认。对证据4虽然赵清甫提出异议，但是该审计报告是由工程发包方弘图公司和承包方新封公司对包含水电工程的整个工程进行的审核，而且赵清甫在证据10-12质证时承认其作为水电工程的施工人参与了审核并提交了相关材料，水电安装工程的送审金额与新封公司和赵清甫的预算金额也是一致的，因此该审核中对水电工程的审核应该是符合实际的，赵清甫认为该审核真实性、合法性存在问题，但并未提供证据证明审核时在程序上、资质上、人员上存在不符合法律规定的情形，因此赵清甫异议不能成立；对于天源公司所提异议，因为在新封公司和天源公司所签《水电工程承包施工合同》中天源公司不仅加盖有天源公司印章，而且赵清甫作为乙方还在合同上签字，因此对于新封公司来说有充足的理由相信赵清甫代表天源公司，天源公司庭审时虽称仅授权赵清甫招投标，但当事人均未提供授权委托书，庭审时二被告也承认赵清甫是以天源公司项目经理身份施工，同时在施工中2008年12月12日的协议书中不仅赵清甫在水电组一栏中签名，天源公司也在水电组一栏中加盖有公章，足以证明赵清甫是代表天源公司进行水电安装工程施工的，因此天源公司异议也不能成立，对该证据作为有效证据予以确认。基于证据4的同样原因，天源公司对证据5所提异议也不能成立，对该证据作为有效证据予以确认。对证据6，虽然赵清甫否认收到150万元，但并未否认该证明是其出具的事实，也未能提出相反证据予以证明，从证明的书面内容“今收到市老年活动中心水电工程款壹佰伍拾万元”来看，其并不是单纯的证明，还具有收到条的性质，因此对该证据作为有效证据予以确认。对证据8，被告赵清甫虽然对真实性提出异议，但并未在指定的期限内递交书面鉴定申请，且该证据上有赵清甫签名，故对被告异议不予采信，对该证据作为有效证据予以确认。对证据9，赵清甫只是陈述是和谁签的合同，并未对证人证言的内容进行否认，故对该证据作为有效证据予以确认。对证据10-14，因被告赵清甫在质证时对参与审计和提交相关材料的事实予以承认，故对该证据作为有效证据予以确认。对证据15，虽然赵清甫否认该补充协议的真实性，但该协议上加盖有弘图公司和新封公司印章，并有双方人员的签字，赵清甫也未提供相应证据否定该补充协议的真实性，因此对该补充协议的真实性予以确认；对于证明的问题，因补充协议中并未明确约定让利标准，只是约定新封公司向案外人新乡市靖业房地产开发有限公司（以下简称靖业公司）交纳的管理费由弘图公司扣除后直接转付，该管理费明显不属让利，因此原告新封公司提交的证据不能证明需要证明的问题，对该证据证明问题不予采信。 被告赵清甫向本院所举证据有：1、还款协议2份，证明原告尚欠被告赵清甫150万元未支付。2、照片2张，证明根据2009年9月25日原告与赵清甫签订的债权转让协议的约定，原告将其对弘图公司一百五十万元的债权转让给赵清甫，并向申请人出具了收据，赵清甫拿该收据到弘图公司索要该笔款项，但弘图公司没有如数向赵清甫支付该笔款项，只支付了十万元给赵清甫。 经庭审质证，原告新封公司对被告赵清甫所举证据1中2008年12月12日协议书无异议，但认为不能证明原告欠付被告赵清甫款项及欠款数额，该协议书上有甲方弘图公司代表侯瑾钰在2009年11月14日所写是否欠赵清甫钱应在原告和弘图公司总决算后方能确定；对2009年9月25日协议有异议，协议上加盖的公章是项目部公章，不是公司公章，协议内容中的款项是水电工程预算款，是赵清甫单方的款项，预算款并不代表决算，当时签订协议时，原告还没有和弘图公司决算，赵清甫说为了多要款，让我们盖章，他拿着协议去向弘图公司要钱。与弘图公司代表写的相互印证，两个协议不能作为决算的依据，不能代表工程协议。对证据2真实性无异议，认为9月25日照片也证明被告赵清甫领取了10万元的事实，印证了我们增加的诉请；9月27日收据事实不存在，虽然打了收据，但实际没有支付；150万元是赵清甫单方预算的结果，应以弘图公司和原告最后决算为准；08年2月12日协议中甲方侯瑾钰签字和照片相互印证，证明原告与被告的工程款应当以弘图公司和原告的决算为准，从尾款里再支付，根据决算报告已经超支了被告方71万余元，并不欠被告所说的150万，因此赵清甫说的150万元根本不存在，被告也没有提起反诉，和本案无关。 被告天源公司对被告赵清甫所举证据1无异议，对证据2认为与我无关，不予质证。 依据当事人的质证意见，本院对被告赵清甫提交的证据1、2，因当事人并未否定该证据的真实性，故对证据的真实性予以确认。对于证明的问题，赵清甫提交的证据中2009年9月25日协议和2009年9月27日收据的照片，结合原告新封公司提交的2009年9月26日证明可以看出即使存在弘图公司支付新封公司150万元的事实，新封公司也在收到钱之前先行将150万元支付赵清甫，双方并不存在150万元的债权债务关系；从2009年9月25日协议的书面内容来看，649万元明确载明为预算款，而非决算后的金额，并不能作为欠付的依据，加之赵清甫在对新封公司提交的2009年9月26日证明否认收到钱款的质证意见，以及赵清甫提交的显示2009年9月25日内容的照片中侯瑾钰书写的“此款我公司在与新封公司老干部活动中心决算完毕后提前从所拨的新封款中支付”，因此新封公司提出的“当时签订协议时，原告还没有和弘图公司决算，赵清甫说为了多要款，让我们盖章，他拿着协议去向弘图公司要钱”质证意见应当是符合实际的，因此对赵清甫所举证据不作为有效证据予以确认。 被告天源公司未向本院提交证据。 根据当事人的陈述及上述有效证据，本院可以确认如下案件事实：2005年10月22日，原告新封公司和案外人弘图公司签订了《建设工程施工合同》，约定新封公司包工包料承建弘图公司新乡市老年活动中心1﹟、2﹟、3﹟楼工程施工图所示的全部工程内容及房屋装修装饰、道路管网铺设、环境绿化。2005年11月6日，新封公司和弘图公司就承包工程又签订补充协议，该协议第2条约定除施工图纸中的土建工程、水电安装工程由新封公司施工外，新封公司同意本项目工程所涉及的采暖、消防系统工程、各项设备购置、室外道路管网、绿化等工程由弘图公司另行安排。若需要使用新封公司资质，由新封公司提供有关手续，涉及这些工程费用的发票由新封公司提供，弘图公司承担税金。第3条约定因新封公司聘请案外人靖业公司参与项目管理，应向靖业公司交纳的管理费，新封公司同意在每次弘图公司向新封公司付工程进度款时，由弘图公司根据工程项目类别、付款额度，按新封公司与靖业公司约定的比例相应扣除后直接转付靖业公司。2005年12月18日，被告天源公司和原告新封公司签订了《水电工程承包施工合同》，新封公司将所承建的新乡市老年活动中心水电工程转包给了天源公司。合同约定：一、工程概况，工程名称新乡市老年活动中心水电工程，工程内容本工程全部水电部分，承包方式包工包料、包质量、包工期、包维修…三、工程造价及结算方式，工程造价以工程决算为基础，在大合同让利及应交税金的基础上，给发包方纯让利工程总造价10%执行…。被告赵清甫作为天源公司项目经理进行了施工。施工过程中，新封公司陆续支付水电工程款2972000元，其中2557000元由赵清甫出具收条，120000元由案外人杜某某出具收条，100000元由赵清甫和杜某某共同出具收条，55000元由案外人杨思杰出具收条，50000元由水电工程领班畅同林出具收条，90000元由案外人杜金中出具收条。2009年11月6日，赵清甫从弘图公司处代新封公司支取水电工程款100000元。新乡市老年活动中心1﹟、2﹟、3﹟楼工程竣工后，弘图公司委托河南中新会计师事务所有限公司进行了结算审核，赵清甫作为水电工程施工单位参与了审核。2010年8月17日，河南中新会计师事务所有限公司出具中新所建审（2010）第19号工程结算审核报告，载明水电工程送审金额为6499107.34元，经审核审定1﹟、2﹟、3﹟楼电气照明工程造价2238519.09元，利润65112.44元，让利后造价1835585.66元；1﹟、2﹟、3﹟楼给排水工程造价304604元，利润8704.87元，让利后造价249775.28元；1﹟、2﹟、3﹟楼采暖工程造价200518.07元，利润15099.85元，让利后造价164424.82元；室外电气工程造价248502.40元，利润4127.22元，让利后造价203771.97元；室外给水工程造价192929.40元，利润1986.83元，让利后造价158202.11元；室外采暖工程造价38858.94元，利润1049.66元，让利后造价31864.33元；签证增加工程造价14465.08元，利润299.92元，让利后造价11861.37元；室外安装配套工程造价33701.17元，利润1731.94元，让利后造价30331.05元，安装工程审定金额为2685816.59元（该金额为按让利后造价计算）。庭审时，赵清甫对2006年3月19日、2007年6月2日、2007年8月27日、2008年10月20日收据上签名申请鉴定，但审理期间又放弃鉴定。赵清甫在庭审时还对新乡市老年活动中心水电工程造价申请鉴定。 另查明，大合同并未让利，原告新封公司庭审时称管理费即为让利，费率为18%。工程审核结算报告计算税金的比率为3.413%，应交税金为工程造价的5.33%（含结算报告税金和企业所得税、价调基金）。工程造价的计算方式为工程决算金额减去大合同让利和应交税金后按《水电工程承包施工合同》约定计算，新封公司庭审时称纯让利为剩余钱款的10%，赵清甫和天源公司称纯让利指有盈利下的让利。 本院认为：（一）关于承担责任主体问题。被告赵清甫在施工期间直接从原告新封公司处支取工程款，并就其中2557000元单独出具收条，100000元和他人共同出具收条，该事实清楚、证据充分，因此赵清甫作为工程款的受益方应当承担返还多支付工程款的义务。新封公司与被告天源公司签订的《水电工程承包施工合同》是双方的真实意思表示，且不违反相关法律规定，双方应当严格按照合同约定履行各自的义务，在该合同中天源公司不仅加盖有天源公司印章，而且赵清甫作为乙方还在合同上签字，因此对于新封公司来说有充足的理由相信赵清甫代表天源公司，天源公司庭审时虽称仅授权赵清甫招投标，但当事人均未提供授权委托书，庭审时二被告也承认赵清甫是以天源公司项目经理身份施工，同时在施工中2008年12月12日的协议书中不仅赵清甫在水电组一栏中签名，天源公司也在水电组一栏中加盖有公章，足以证明赵清甫是代表天源公司进行水电安装工程施工的，天源公司盖章的行为属于知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认，应当视为同意，故对天源公司第3、4项辩解不予采信。天源公司作为水电工程的承包方，虽然未直接从新封公司处领取水电工程款，但领款人赵清甫是以天源公司项目经理身份进行施工的，合同中双方对付款方式和领款人也没有明确约定，赵清甫的领款行为足以构成表见代理，同时该款的性质为工程款，新封公司付款也是基于合同的约定才支付的，天源公司系合同的一方主体，也存在作为领取工程款的受益人的可能，不能对返还多支付工程款免责，故本案承担返还多支付工程款的责任主体还应包括天源公司。 （二）关于应支付工程款问题。赵清甫提交的证据中2009年9月25日协议和2009年9月27日收据的照片，结合原告新封公司提交的2009年9月26日证明可以看出即使存在弘图公司支付新封公司150万元的事实，新封公司也在收到钱之前先行将150万元支付赵清甫，双方并不存在150万元的债权债务关系；从2009年9月25日协议的书面内容来看，649万元明确载明为预算款，而非决算后的金额，并不能作为欠付的依据，加之赵清甫在对新封公司提交的2009年9月26日证明否认收到钱款的质证意见，以及赵清甫提交的显示2009年9月25日内容的照片中侯瑾钰书写的“此款我公司在与新封公司老干部活动中心决算完毕后提前从所拨的新封款中支付”，因此新封公司提出的“当时签订协议时，原告还没有和弘图公司决算，赵清甫说为了多要款，让我们盖章，他拿着协议去向弘图公司要钱”质证意见应当是符合实际的，因此对赵清甫第1项辩解和天源公司第1项辩解本院不予采信。虽然水电工程预算款为649万元，但是该数额非结算数额，实际应支付的水电工程款应以结算数额为准，新乡市老年活动中心1﹟、2﹟、3﹟楼工程竣工后，总工程发包方弘图公司委托河南中新会计师事务所有限公司进行了结算审核，赵清甫作为水电工程施工单位参与了审核，送审金额也基本与赵清甫和新封公司的预算数额一致，因此水电工程的造价应以中新所建审（2010）第19号工程结算审核报告审定的金额为准，但是在新封公司和弘图公司所签合同和补充协议中均未约定让利，庭审时新封公司所称的管理费与让利显属两个不同概念，而且管理费是新封公司与案外人靖业公司的约定，不能适用于签订的工程承包合同中，也不应由未与靖业公司约定的赵清甫、天源公司承担，因此对于涉案水电工程总价款应以审核结算报告中未让利前的工程造价为准。根据新封公司与弘图公司所签的补充协议可以看出，新封公司承建的水电安装工程为1﹟、2﹟、3﹟楼电气照明工程、给排水工程、签证增加工程，总价款为2557588.17元；1﹟、2﹟、3﹟楼采暖工程、室外电气工程、室外给水工程、室外采暖工程、室外安装配套工程属于“本项目工程所涉及的采暖、消防系统工程、各项设备购置、室外道路管网、绿化等工程由弘图公司另行安排”的范围，所以该部分的工程款714509.98元不应由新封公司支付赵清甫、天源公司，赵清甫、天源公司作为该部分工程的实际施工人可以另行向发包方弘图公司主张，从新封公司处支取的该部分工程款应当返还给新封公司。新封公司代缴的税金是以结算报告中让利后的金额为依据进行计算的，代付税金为2685816.59元×5.33%=143154.02元，虽然应付税金双方并未约定由新封公司代缴，但是在庭审时被告在查看过新封公司提供的各种税种税票后表示如果新封公司已经代缴了，对国家票据没有意见，表明被告认可新封公司代缴税款的事实，该款应在新封公司应支付的工程款中扣除，此外因为弘图公司另行安排的工程费用的税金根据补充协议的约定由弘图公司承担，所以新封公司为超出承建水电安装工程价款以外工程款代付的税金，不应从支付天源公司的工程款中扣除，故应付税金为2557588.17元×5.33%=136319.45元。庭审时，原告新封公司称纯让利减去大合同让利和应交税金后剩余部分的10%，根据结算报告1﹟、2﹟、3﹟楼电气照明工程、给排水工程、签证增加工程利润为74117.23元，工程决算的造价为2557588.17元，照此计算天源公司需要将全部利润和部分成本让利给新封公司，显失公平，故赵清甫、天源公司所称纯让利为有盈利下的让利符合实际，纯让利款为利润74117.23元×10%=7411.72元，因此，根据新封公司和天源公司签订的合同，应付的水电工程款为决算款2557588.17元-应付税金136319.45元-纯让利7411.72元=2413857元。 （三）关于多支付工程款金额问题。新封公司在施工期间共计支付水电工程款2972000元，虽然赵清甫对其中7张收条共计255000元提出异议，但是其中2006年3月19日、2007年6月2日、2007年8月27日、2008年10月20日收据上有被告赵清甫签字，赵清甫虽有异议但未提出相反证据证明非其本人所签，庭审后又放弃鉴定申请；2009年1月20日收据虽是杜某某签字，但在单据上注明为电缆款，证人杜某某出庭作证时称2万元系赵清甫不给钱新封公司从赵清甫水电款里支付的事实，赵清甫质证时未与否认，同时赵清甫在质证时对同样由杜某某所签的2008年2月3日收据予以认可，说明在此之前新封公司也曾将水电工程的电缆款直接支付给杜某某，赵清甫对此是知情的；2008年11月12日的收据上签字虽为畅同林，但庭审中赵清甫承认畅同林是其工地工作人员，对证人杜某某称畅同林是给赵清甫干水电领班的事实也未否认，收据上也注明为水电工程款；2008年9月10日收据上签名为杜金中，赵清甫否认其为工地工作人员，新封公司未提供相关证据证明杜金中签字是受赵清甫委托或是其水电安装工作人员，故对于该收据赵清甫异议成立，因此除2008年9月10日90000元收条不能认定为赵清甫收取的，其它6张收据165000元均应认定为新封公司支付赵清甫的水电工程款。此外，赵清甫2009年11月6日还从弘图公司处代新封公司支取水电工程款100000元，由于赵清甫为1﹟、2﹟、3﹟楼采暖工程、室外电气工程、室外给水工程、室外采暖工程、室外安装配套工程的实际施工人，这些工程在补充协议中约定由弘图公司另行安排，故该款应认定为弘图公司支付的工程款，不能认定为新封公司支付的工程款。由此，可以认定赵清甫共计获得新封公司承建工程的水电工程款2882000元，减去根据合同约定应付的水电工程款2413857元，赵清甫共计从新封公司处多支取468143元，该款应予以返还，因此对赵清甫和天源公司的第2项辩解本院不予采信。但是新封公司并未明确利息的起算时间，返还多支付的款项的利息应从新封公司主张权利之日即起诉之日计算为宜，故本院对于原告新封公司要求被告返还多支付的新乡市老年活动中心水电安装的工程款及利息的诉求部分予以支持。 （四）关于被告赵清甫申请工程造价鉴定问题。庭审中，赵清甫申请对新乡市老年活动中心水电工程造价进行鉴定，而从当事人所举证据和当庭陈述来看，赵清甫作为水电安装工程的实际施工人参与了河南中新会计师事务所有限公司对老年活动中心工程的结算审核，并在审核期间也就相关问题提出了异议。在赵清甫未提供证据证明原结算审核程序中河南中新会计师事务所有限公司及其结算审核人员不具备相应的资质或程序严重违法的情况下，仅以对造价持有争议不能协商一致为由申请评估，其理由并不能成立，因此本院对赵清甫要求新乡市老年活动中心水电工程造价进行鉴定的申请不予准许。 综上，依据《中华人民共和国民法通则》第六十六条、第九十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第131条的规定，判决如下： 一、赵清甫、新乡市天源建筑劳务有限公司在本判决生效之日起十日内返还河南省新封建筑安装有限公司多支付的新乡市老年活动中心水电安装的工程款468143元及利息（利息以468143元为基数，自2014年3月26日起至清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。 二、驳回河南省新封建筑安装有限公司其它诉讼请求。 逾期履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11636元，由原告河南省新封建筑安装有限公司承担4684.38元，由被告赵清甫、新乡市天源建筑劳务有限公司承担6951.62元。为简便手续，原告预交诉讼费不再退还，待执行时由被告赵清甫、新乡市天源建筑劳务有限公司一并向原告结清。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。 审判长 林 铎 审判员 赵爱勤 审判员 李艳利 二○―四年十一月十日 书记员 穆玉斌 |
