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河南省南阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2014）南刑三终字第00133号 原公诉机关河南省镇平县人民检察院。 上诉人（原审被告人）余某甲，男，1968年3月出生。2004年因犯诈骗罪被判处拘役9个月，2005年6月13日刑满释放；2012年4月9日，因犯诈骗罪被判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金3000元，2013年12月25日刑满释放。2014年6月13日，因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月9日被执行逮捕。现羁押于镇平县看守所。 上诉人（原审被告人）余某乙，男，1971年6月出生。2011年10月14日，因犯诈骗罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金15000元；2013年7月25日，因犯诈骗罪被判处有期徒刑是十一个月，并处罚金15000元，2013年12月27日刑满释放。2014年6月13日，因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2014年7月9日被执行逮捕。现羁押于镇平县看守所。 原审被告人吴某甲，女，1968年1月1出生。2014年6月13日，因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2014年7月9日被执行逮捕。现羁押于南阳市看守所。 原审被告人黄某某，男，1986年10月出生。2014年6月13日，因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2014年7月9日被执行逮捕。现羁押于镇平县看守所。 河南省镇平县人民审理河南省镇平县人民检察院指控被告人余某甲、余某乙、吴某甲、黄某某犯诈骗罪一案，于2014年11月13日作出（2014）镇刑初字第338号刑事判决。原审被告人余某甲、余某乙不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院认定：2014年5月12日上午，被告人余某甲、余某乙、吴某甲、吴某乙经预谋后乘坐黄某某的白色奇瑞轿车从安徽省宿松县窜至镇平县石佛寺镇，五人商议由余某甲、吴某甲、吴某乙具体实施诈骗，余某乙与黄某某开车接应。后余某甲假装购买玉镯与被害人肖某某搭话，吴某乙假扮出售玉镯的商家，吴某甲假扮出售民国纸币的人，三人合伙谎称可用民国币高价兑换人民币，在骗得肖某某人民币28000元后，由黄某某开车接应逃离。案发后，被告人近亲属已退还被害人28000元。 认定上述事实有被告人余某甲、余某乙、吴某甲、黄某某的供述与被害人肖某某的陈述、中国农业银行账户明细查询单，辨认笔录，抓获经过，余某甲、余某乙的刑事判决书，被害人出具的谅解书及四被告人的常住人口基本信息等证据在卷佐证。 原审法院认为，被告人余某甲、余某乙、吴某甲、黄某某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法结伙骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。被告人余某甲、余某乙在被判处有期徒刑、刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。四被告人认罪态度较好，且已退赔被害人损失，具有从轻处罚情节。据此，以被告人余某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币8000元；以被告人余某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币8000元；以被告人吴某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元；以被告人黄某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元。 上诉人（原审被告人）余某甲上诉称其已退赔被害人的损失并取得谅解，有从轻情节，原判量刑过重，请求改判。上诉人（原审被告人）余某乙称其在共同犯罪中作用较小并主动退赔，原判量刑过重，请求改判。 经二审查明的事实和证据同一审一致，且证据经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，能够相互印证，查证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）余某甲、余某乙伙同吴某甲、黄某某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法结伙骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。被告人余某甲、余某乙在被判处有期徒刑、刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。四被告人已退赔被害人经济损失，依法可酌情从轻处罚。关于上诉人（原审被告人）余某甲称其已退赔被害人的损失并取得谅解，原判量刑过重，请求改判的上诉理由，本院经审查后认为，原判根据其属累犯的情节并考虑其退赔被害人损失且取得谅解等从轻情节对其量刑，并无不当。故其上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人（原审被告人）余某乙称其在共同犯罪中作用较小并主动退赔，原判量刑过重，请求改判的上诉理由，经查，在该起诈骗犯罪中，余某甲、余某乙、吴某甲、吴某乙经预谋后由余某甲、吴某甲、吴某乙具体实施诈骗，余某乙与黄某某开车接应。余某乙在合伙诈骗中系积极参与者，应当对共同犯罪的后果承担责任。原判已考虑到其在共同犯罪中的地位、作用和赔偿情况等从轻及属累犯从重情节，予以量刑，并无不当。故其上诉理由，本院不予采纳。经对全案审查，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 杨峨生 审 判 员 褚松龄 代理审判员 王飞舟 二〇一四年十二月十七日 书 记 员 张 雪 |
