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河南省洛阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）洛民终字第1656（1657）号 上诉人（原审原告、被告）：郑州铁路局。 法定代表人：张军邦，该局局长。 委托代理人：吴洛娟，郑州铁路局洛阳机务段法律顾问，特别授权。 委托代理人：高春明，河南明昕律师事务所律师，一般代理。 上诉人（原审被告、原告）：李伟杰，男，汉族。 委托代理人：江华，北京市振邦律师事务所律师，特别授权。 委托代理人：管铁流，广东君一律师事务所律师，特别授权。 上诉人郑州铁路局与上诉人李伟杰劳动争议纠纷一案，不服洛阳市瀍河回族区人民法院（2013）瀍民初字第521（653）号民事判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑州铁路局的委托代理人吴洛娟、高春明，上诉人李伟杰及其委托代理人江华、管铁流均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明：1996年4月1日，李伟杰与宝丰机务段签订劳动合同书一份，担任乘务岗位（工种）司炉职务工作，劳动合同期限为1996年4月1日至2001年4月1日。2001年4月1日李伟杰与宝丰机务段签订续订劳动合同书，合同期限为无固定期限。2007年，李伟杰在郑州铁路局洛阳机务段宝丰运用车间担任内燃机车司机。2008年3月25日，原告李伟杰在被告郑州铁路局洛阳机务段洛襄运用车间担任电力机车司机。2012年4月28日，李伟杰在郑州铁路局襄北公寓就餐时摔伤，造成李伟杰腰骶部软组织挫伤；圆椎马尾损伤。后经认定为工伤。2012年12月26日，李伟杰与郑州铁路局洛襄运用车间就停工留薪期待遇问题达成协议，约定：……1、乙方（洛襄运用车间）支付甲方（李伟杰），每月实付工资5957元，自2012年4月28日至2013年4月27日止（支付工资款应减去已支付的工资）；2、甲乙双方自签字之日起，甲乙双方均放弃仲裁、上诉、判决的权利。……双方均在该协议上签字并按手印。2013年4月3日，郑州铁路局洛阳机务段下发洛机劳（2013）第85号调转通知：经段研究决定，免去洛襄运用车间李伟杰同志电力机车司机职务，调往三西整备车间任园艺工。根据郑铁劳（1996）120号文件规定，试岗一个月，试岗期间支付局标岗位工资2450元。自2013年4月3日起实行。因李伟杰未到岗，2013年4月11日，郑州铁路局洛阳机务段下发洛机劳（2013）第90号处分通知：三西整备车间园艺工李伟杰同志自2013年4月7日至今擅自未到车间报到，旷工5天，扰乱正常生产秩序。根据《郑州铁路局职工奖惩实施办法》（郑铁劳卫（2010）148号）文件规定，经段研究决定，给予李伟杰警告处分。2013年5月7日，河南省劳动能力鉴定委员会出具豫劳鉴2013年12号鉴定结论书，鉴定结论为：不延长李伟杰停工留薪期。2013年3月6日，李伟杰以郑州铁路局为被申请人向洛阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、确认被申请人因用工劳动时间严重超过国家规定违法；2、裁决被申请人强制申请人利用休息时间学习、培训、考试以及待乘的非乘务时间应计算工作时间，并改善工作环境；3、责令被申请人立即垫付申请人工伤医疗费50000元；4、确认被申请人因随意变更申请人工作岗位与工作地点违法，并恢复申请人原工作岗位和工作地点；5、裁决被申请人支付申请人顶岗之日即1996年10月至2012年4月期间的加班费以及25%的经济补偿金共计923615.18元；6、确认被申请人指定的罚款项目违法；7、裁决被申请人支付申请人2012年度未休年休假9天的300%本人工资；8、裁决被申请人因长期劳动时间严重超过国家规定且因劳动保护条件不足而造成申请人身体伤害（如腰椎间盘突出、高血压），应当比照伤残等级赔偿160000元；9、责令被申请人支付申请人停工留薪期内被扣除的奖金8000元；10、裁决被申请人支付申请人上班以来因节假日加班费的计算基数不符合法律规定的补偿80000元；11、责令被申请人返还申请人2008年至2012年4月期间平均每月200元的违规罚款合计10400元；12、裁决被申请人返还申请人按其克扣申请人工资和未支付申请人延长工作时间工资报酬总和的5倍支付赔偿金5190075.90元。2013年6月20日，洛阳市劳动人事争议仲裁委员会作出洛劳人仲案字（2013）第38号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人郑州铁路局下属的洛阳机务段在申请人停工留薪期内下发洛机劳（2013）第85号、90号文件并据此变更申请人李伟杰工作岗位的行为无效，双方按2012年12月26日达成的停工留薪期待遇协议履行至协议期限届满；二、对申请人的其他仲裁请求不予支持。现双方均对该仲裁裁决不服，2013年7月8日，郑州铁路局诉至本院，要求：依法判令原告下属的洛阳机务段下发的洛机劳（2013）85号、90号文件并据此变更被告李伟杰工作岗位的行为合法有效。李伟杰于2013年7月4日向郑州市二七区人民法院提起诉讼，要求法院支持其仲裁申请事项。2013年8月15日，郑州市二七区人民法院以李伟杰系郑州铁路局洛阳机务段职工，郑州铁路局洛阳机务段的住址和双方的劳动合同履行地均在洛阳市瀍河回族区为由，将案件移送至我院。案件受理后，李伟杰多次变更诉讼请求，最终变更为：1、郑州铁路局为李伟杰补发1996年10月至2012年4月共计15年零6个月的因少计算工时而应当补发的劳动报酬和25%的经济补偿金共计4368093元；2、郑州铁路局为李伟杰补发自1996年10月以来节假日加班基数和有薪假工资计算基数不符合国家法律规定而少发的劳动报酬和25%的经济补偿金共计239894元；3、判决郑州铁路局兑现李伟杰在工伤治疗期间的相关工资及福利待遇257536元；4、郑州铁路局支付李伟杰2000年5月起至2012年5月未休的休息日的加班费以及25%的经济补偿金共计1229939元；5、郑州铁路局返还2008年至今违规罚款平均每月300元，合计15600元以及25%的经济补偿金3900元，共计19500元；6、郑州铁路局赔偿因少计算劳动报酬而造成原告的社会统筹降低而少计算的公积金、养老金、年金、医疗保险共计160000元；7、郑州铁路局支付李伟杰因拖欠劳动报酬而诉讼产生的打印、交通、通讯、律师等费用结案后据实另行清算，目前先暂10000元支付。2013年12月24日，河南省劳动能力鉴定委员会下发河南省劳鉴2013年78号鉴定结论书，鉴定结论为：六级。后双方均对该鉴定结论不服，已申请再次鉴定。另查明：李伟杰2011年5月应发工资为5290元（其中含节贴401元），2011年6月应发工资为7369元（其中含节贴401元），2011年7月应发工资为6032元，2011年8月应发工资为6413元，2011年9月应发工资为6213元，2011年10月应发工资为8109元（其中含节贴1602元），2011年11月应发工资为6297元，2011年12月应发工资为6246元；2012年1月应发工资为8191元（其中含节贴453元）；2012年2月应发工资为8253元（其中含节贴1374元），2012年3月应发工资为6104元，2012年4月应发工资为8298元（其中含节贴518元）。李伟杰2011年4月至2011年12月期间，其每月技能工资为410元，岗位工资为2875元。李伟杰2012年1月至2012年4月期间，每月技能工资为410元，岗位工资为3345元。 原审认为：虽然李伟杰在2013年3月6日申请劳动仲裁的第一项、第二项仲裁请求为确认请求，而李伟杰诉至法院的第一项诉求为给付请求，但不论是确认请求还是给付请求，问题的实质是学习、培训、考试以及待乘的非乘务时间是否应计算为工作时间。劳动法第三十九条的规定“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”，1994年12月22日，劳动部对国家铁路劳动者实行综合计算工时工作制进行了批复（即《劳动部批复》）。1994年12月27日，铁道部、劳动部联合发布了《国家铁路实施〈中华人民共和国劳动法〉若干规定》，该规定第八条规定：全路各工种（岗位）工作时间的具体计算，按照国家有关规定和铁道部的专门规定执行。1995年3月7日，铁道部下发了《国家铁路劳动者实行综合计算工时工作制办法》（即《铁道部办法》），确认铁路职工执行综合计算工时制度，全年月平均工作时间不超过186.6小时。随着社会的发展及国家政策的调整，现铁路部门目前职工月平均工作时间为不超过166.6小时。对此事实，李伟杰、郑州铁路局并无异议。《铁道部办法》第五条规定：“劳动者工作时间包括准备结束时间、作业时间、劳动者自然需要的中断时间和工艺中断时间，不包括间歇时间”。该办法第九条规定：“……（三）乘务制人员在外段停留休息时间和车上休息时间，不计算工作时间；（四）机车乘务员待班休息时间，不计算工作时间……”。本院认为，《铁道部办法》中的间歇时间与劳动者自然需要的中断时间是两个不同的概念，铁道部依劳动部赋予的根据铁路企业的生产特点制定、执行专门规定的权力而作出该项规定，没有违背《劳动部批复》的精神。据此间歇时间（包括工间休息和用餐、睡觉时间）不应属于工作时间。关于学习、培训、考试时间是否应计算为工作时间，机车司机是特种作业者，劳动法第五十五条规定“从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资格”，本院认为，由于铁路运输的特殊性，机车司机应定时或不定时的进行学习、培训及考试，企业组织职工进行政治、业务学习、培训、考试，既是用人单位的法定责任，也是劳动者的权利和义务，更是提高劳动者理论水平和操作技能的有效手段。因此，李伟杰参加单位组织的学习、培训、考试的时间不应属于工作时间。关于李伟杰乘班车上班时间是否应计算为工作时间，用人单位为职工提供班车用于上下班，是用人单位人性化管理的一种表现，也是用人单位为职工提供的一种福利，选择何种交通工具上下班是劳动者的权利，但按时上下班则是劳动者的义务。权利是可以放弃的，并非强制性，故乘班车上班时间不属于工作时间。在案件庭审时，李伟杰、郑州铁路局均提供了洛阳机务段出具的李伟杰2011年1月至2012年4月的工时考勤表，该考勤表显示：2011年1月至2011年12月李伟杰出车总班次为203次，实际总工时为1089.06小时（已包含法定节假日的工作时间）。另外根据《郑州铁路局运输业劳动定员标准》附件《机务系统定员标准》中关于辅助工作时间的规定“本段出发为65分钟、外段出发为60分钟，本段到达为70分钟，外段到达为50分钟”，平均计算后出发前的辅助工时为62.5分钟（即1.04小时），到达后的辅助工时为60分钟（即1小时）。综合计算后，2011年李伟杰月平均工时为125.265小时［（1089.06小时＋2.04小时×203班次）÷12个月］；2012年1月至2012年4月李伟杰出车总班次为68次，实际总工时为387.06小时加上辅助工作时间138.72小时（2.04小时×68班次），综合计算后李伟杰2012年1月至2012年4月期间月平均工时为131.445小时。综上，李伟杰2011年1月至2012年4月月均工时并未超过全年月平均工作时间166.6小时。故李伟杰称2011年1月至2012年4月郑州铁路局为其少计算工时及李伟杰超时工作的主张，与事实不符，本院不予支持。关于李伟杰称1996年10月至2010年12月期间郑州铁路局为李伟杰少计算工时及李伟杰超工时工作的主张，因李伟杰并未提供相应证据，对此本院不予支持。因此李伟杰要求郑州铁路局补发1996年10月至2012年4月共计15年零6个月的因少计算工时而应当补发的劳动报酬和25%的经济补偿金共计4368093元的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于李伟杰第二项、第四项诉讼请求，根据《国家铁路实施〈中华人民共和国劳动法〉若干规定》第七条：“铁路实行轮班工作制的劳动者在法定休假节日、休息日轮班工作视为正常工作，其中法定节假日按照加班处理”，第九条：“铁路用人单位支付劳动者超过正常工作时间的工资报酬的计算基数暂定为基本工资部分，即实行企业工资制度的为本人岗位工资、技能工资两项之和。根据李伟杰、郑州铁路局提供的洛阳机务段出具的李伟杰2011年1月至2012年4月的工时考勤表显示李伟杰在法定节假日的加班情况分别为：2011年5月1日（劳动节）区间工时（即火车的开车时间至到达时间）为12.5小时；2011年6月6日（端午节）区间工时9.2小时；2011年9月12日（中秋节）区间工时3.7小时；2011年10月2日（国庆节）区间工时9.9小时；2011年10月3日（国庆节）区间工时8.5小时；2012年1月1日（元旦）区间工时7.1小时；2012年1月22日（春节）区间工时11.3小时；2012年1月23日（春节）区间工时6.8小时；2012年4月4日（清明节）区间工时7.75小时。因李伟杰的工资中已核算了正常的工作报酬，即使不扣除李伟杰在车上的休息时间，李伟杰在法定节假日的应得的加班工资应以李伟杰技能工资＋岗位工资之和为基数按其加班时间再支付200%的工资即：2011年5月至2011年12月李伟杰应得加班工资为2129.53元（3285元÷166.6小时×（12.5小时＋9.2小时＋3.7小时＋9.9小时＋8.5小时＋2.04小时×5个班次）×200%］；2012年1月至2012年4月李伟杰应得加班工资为1853.16元（3755元÷166.6小时×（7.1小时＋11.3小时＋6.8小时7.75小时＋2.04小时×4个班次）×200%］。而根据郑州铁路局提供的李伟杰2011年5月至2012年4月期间的工资表，郑州铁路局向李伟杰发放的工资中已包含有法定节假日的加班费即李伟杰应发工资中的节贴部分共计4749元，已远远超过不扣除李伟杰在车上的休息时间而核算出来的应得的加班工资3982.69元。故李伟杰要求郑州铁路局为其补发自1996年10月以来节假日加班基数和有薪假工资计算基数不符合国家法律规定而少发的劳动报酬和25%的经济补偿金共计239894元的诉讼请求，缺乏相应的证据证明，其主张无事实和法律依据，本院不予支持。对李伟杰要求郑州铁路局支付其2000年5月起至2012年5月未休的休息日的加班费以及25%的经济补偿金共计1229939元的诉讼请求，因李伟杰并未提供相应证据，且根据李伟杰的工时考勤表郑州铁路局对李伟杰的休息时间已作出安排，符合48－72小时休息的要求，故对此本院不予支持。 关于李伟杰第三项诉求，因李伟杰、郑州铁路局对河南省劳动能力鉴定委员会下发的河南省劳鉴2013年78号鉴定结论书均有异议且已申请再次鉴定，而最终的劳动能力鉴定结论并未作出，故本院在此不宜作出处理，李伟杰可待最终的鉴定结论作出后再另案另诉。 关于李伟杰要求返还罚款及经济补偿金的请求，因李伟杰并未提供证据证明存在其被罚款的事实，故对李伟杰的此项主张本院不予支持。 关于李伟杰第六项、第七项诉讼请求，本院认为，劳动争议仲裁程序是人民法院受理劳动争议案件的前置程序，而李伟杰这二项诉讼请求并未经过仲裁前置程序，且李伟杰诉称郑州铁路局为其少计算劳动报酬的主张，本院已在处理其第一项诉讼请求时作出说明，故对李伟杰第六项诉讼请求，本院不予支持。对李伟杰因诉讼产生的打印、交通、通讯、律师费问题，本院认为，这些费用系李伟杰为维护自身权益而支出的且李伟杰也未提供相应的证据，故李伟杰要求郑州铁路局支付其因拖欠劳动报酬而产生的打印、交通、通讯、律师等费用的主张无事实和法律依据，本院不予支持。 根据李伟杰与郑州铁路局洛襄运用车间于2012年12月26日就停工留薪期待遇问题达成的协议，2012年4月28日至2013年4月27日为停工留薪期，期间李伟杰每月实付工资为5957元。而郑州铁路局下属的洛阳机务段下发的洛机劳（2013）第85号、第90号文件的时间正处在李伟杰停工留薪期内，郑州铁路局洛阳机务段此时调整李伟杰的工作岗位并要求李伟杰至三西整备车间报到明显违反双方的协议，故郑州铁路局下属的洛阳机务段在李伟杰停工留薪期内下发的洛机劳（2013）第85号、第90号文件并据此变更李伟杰工作岗位的行为无效。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第十八条、第十九条、第四十七条、第五十五条、第六十八条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决意见如下：一、原告（被告）郑州铁路局下属的洛阳机务段在李伟杰停工留薪期内下发的洛机劳（2013）第85号、第90号文件并据此变更李伟杰工作岗位的行为无效；二、驳回被告（原告）李伟杰的诉讼请求。本案受理费20元，李伟杰负担10元，郑州铁路局负担10元。 郑州铁路局上诉称：上诉人调整被上诉人的工作岗位是根据双方的《劳动合同》约定，并结合被告的身体状况决定的，符合法律规定。2001年4月双方签订了无固定期《劳动合同》，合同第六条第5款规定：“甲方因工作原因，需要在基层站、段内部调整乙方工作岗位（工种）的，或受甲方派遣从事其它临时性工作（如抢险、救灾等）的，乙方必须服从甲方的调整或派遣”。被上诉人摔伤后，马尾神经受损，多次住院治疗，治疗范围包括高血压、椎间盘突出、马尾神经损伤等多种疾病，其自身疾病和身体状况已经不适合继续从事火车司机工作，为避免安全事故，从维护铁路运输安全的角度出发，并参照双方《劳动合同》的约定，上诉人调整其工作岗位是合法的。综上，请求法院依法判令上诉人下属的洛阳机务段下发的洛机劳（2013）85号、9O号文件并据此变更被上诉人李伟杰工作岗位的行为合法有效。 李伟杰答辩称：双方存在合法有效的劳动关系，李伟杰在发生工伤事故后，双方已达成协议，双方应依法履行该协议，在协议届满前上诉人单方作出处理系违法行为，违反了双方的协议约定，上诉人郑州铁路局的决定应为无效。 李伟杰上诉称：一、强制占用火车司机休息时间进行生产培训等以及待乘的时间应为工作时间；铁路实行综合计算工时制，那么时间就应该综合计算，而且原铁道部有规定：“因生产经营、工作需要临时占用时间也视为工作时间。”所以生产、培训、考试等占用时间应为工作时间，且按劳分配的原则也应体现。因工作需要进入用人单位办公场地即应该是上班，而郑州铁路局却不把李伟杰的工作时间从进入用人单位办公场地开始计算，所以，一审法院认定定时不定时的进行学习、培训、考试时间以及上述摆渡时间不属于工作时间是错误的。二、一审法院应依据劳动部的关于加班工资基数和工作时间的规定而不能依据原铁道部规定。一审法院认为李伟杰2011年5月至2O12年4月期间的加班工资已经发放，包含在当时的工资里，但是仅仅是根据郑州铁路局提供伪造的工时考勤表，作为用人单位其提供的考勤表李伟杰并不认同；另外一审判决适用《国家铁路实施﹤中华人民共和国劳动法﹥若干规定》第七条“铁路实行轮班工作制的劳动者在法定休假节日、休息日轮班工作视为正常工作”与《中华人民共和国劳动合同法》中相关休息休假的规定相冲突应当根据《中华人民共和国劳动合同法》计算加班费。三、关于大休班的时间，郑州铁路局提供的考勤表不是真实的，班与班之间的间歇时间还要被强制参加单位的生产培训考试和待乘，不是所谓的大休班时间。被上诉人故意混淆概念，火车司机退勤后16小时就处于预备状态，随时准备出勤，而且其提供的所谓的大休班时间是到达车站与下次车站再开车的时间，故意忽视了到达车站后还要把机车头开到机务段的整备检查和退勤的时间和再开车之前还要出勤检查机车机能实验并从段内把机车开出车站的作业时间，郑州铁路局从来就没安排过大休班。四、单位制定罚款考核条目克扣职工工资属于违法。《企业职工奖惩条例》已于2008年1月15日废止，取而代之的是《劳动法》和《劳动合同法》，被上诉人再依据该条例制定条目克扣职工工资显属违法。五、加班和有薪假支付的工资基数违法，加班仅以岗位和技能工资作为基数是不合法的。六、李伟杰在工伤医疗期间的待遇郑州铁路局拖着推着不予兑现，2012年4月20日在工作时摔伤，经认定为工伤，郑州铁路局没有按照法律的规定给予工伤待遇，后河南省劳动能力鉴定委员会下发鉴定结论书鉴定为六级，李伟杰不服，已经申请了重新鉴定，但是在鉴定期间被上诉人没有按照法律规定给予相应的待遇，并造成其他的经济损失。一审判决认为由于鉴定结论还没有做出，不予处理是存在不妥的，虽然工伤鉴定等级还没有做出，但是已经被认定为工伤，在住院治疗期间应当享有基本的工伤待遇。七、请求法院判决郑州铁路局赔偿因少计算劳动报酬而造成李伟杰的社会统筹降低而少计算的公积金、养老金、年金、医疗保险共计16OOOO元；因拖欠工资报酬而诉讼产生的打印、交通、通讯、律师等费用结案后另行清算，目前先暂按1OOOO元支付。该项与本案具有不可分的关系，应该一并审理。综上所述，一审法院认定事实不清，也无正确适用相关法律，因此请求依法判决：1、郑州铁路局补发李伟杰于1996年10月至2012年4月共计15年零6个月的因少计算工时而应当补发的劳动报酬和25%的经济补偿金共计4368093元；2、郑州铁路局补发自1996年10月以来节假日加班费基数和有薪假工资计算基数不符合国家法律规定而少发的劳动报酬和25%的经济补偿金共计239894元；3、郑州铁路局兑现李伟杰在工伤治疗期间的相关工资及福利待遇257536元。4、请求法院依法判决郑州铁路局支付李伟杰20O0年5月起至2O12年5月未休的休息日的加班费以及25%的经济补偿金共计1229939元。5、郑州铁路局返还2008年至今违规罚款平均每月300元，合计1.56万元以及25%的经济补偿金3900元，计19500元；6、工伤医疗期间的待遇郑州铁路局拖着推着不予兑现，以及由于被上诉人的违法事实造成的李伟杰的其他经济损失合计1700OO元。 郑州铁路局答辩称：依据劳动法规，根据铁路工作的性质，原铁道部经劳动部批准后制定了一些部门规章，该部门规章具有约束力。双方当事人签订的《劳动合同书》第2页明确约定“乙方的工作时间、方式、劳动报酬按铁道部及甲方规定执行”，2011年之后签订的《集体合同》再次体现了“工作时间、方式及劳动报酬按照铁道部、路局及段内有关规定执行”，郑州铁路局依据上述规章和合同约定，严格履行了用人单位的义务，上诉人李伟杰的诉求及理由违背事实，没有法律依据，应当驳回，具体表现如下：一、李伟杰诉求的超时劳动报酬没有事实根据。在历次诉讼中，郑州铁路局均提供了李伟杰2011年1月一2012年4月期间的《洛阳机务段工时考勤表》，李伟杰在庭审质证中对考勤表记载的车次、开车及到达时间和区间工时均没有异议，他只是对最终核算的“实际工时”不认可。依据双方共同认可的基本事实，参照原铁道部《国家铁路劳动者实行综合计算工时工作制办法》第九条和《郑州铁路局运输业劳动定员标准》附件《机务系统定员标准》之规定，扣减车上休息时间，并将李伟杰出发前和到达后的辅助工时增加后，经综合计算，李伟杰的全年月平均工作时间符合法律规定和劳动合同约定，没有超过法定工时，不存在加班事实，其关于超工时加班费的请求没有事实依据，应当依法驳回。二、李伟杰要求将学习、培训、考试时间确认为工作时间的诉求没有法律依据。机车司机属于特种行业，按照《劳动法》规定特种行业必须经过专门培训并取得作业资格才能上岗，而学习、培训及考试，是提升劳动者理论水平和操作技能的有效手段，随着机车技术的快速提升，机车司机不进行培训就无法取得上岗资格，更无法享受相应的高工资待遇，所以，参加学习和培训既是劳动者的权利，也是劳动者的法定义务，更是公共运输安全的必然要求。三、李伟杰要求将待乘休息时间确认为工作时间的诉求违背法律规定。铁道路铁运（2008）238号文《机务行车安全管理规则》第15条规定“担当夜间乘务工作的机车乘务员，必须实行班前待乘休息”，铁道部发布的《国家铁路劳动者实行综合计算工时工作制办法》第九条第四项“机车乘务员待班休息时间，不计算工作时间”，上述规定是双方在《劳动合同书》中约定必须执行的，所以，机车乘务员的待班休息时间不应当计算为工作时间。四、李伟杰主张把乘班车上班时间作为工作时间计算工资报酬的诉求，没有事实根据和法律依据。按时上下班属于劳动者的法定义务，选择何种交通工具上下班是劳动者的权利，劳动者可以自由决定采取驾车或乘坐公交车辆等方式及时到达岗位，相应的交通费用是由劳动者自己承担的。答辩人提供班车接送劳动者上下班，是用人单位人性化管理的一种表现，属于答辩人为劳动者额外提供的便利条件，被答辩人反过来把乘坐班车时间作为工作时间没有法律依据，而且违背情理。五、李伟杰起诉的大休班加班工资，违背事实情况，没有法律依据。我国的劳动法规仅仅规定了双休日加班、节假日加班和正常工作日超工时加班产生的加班费如何计算和补偿，除此之外，没有规定应当支付加班费的其它情况。上述加班费问题，李伟杰已经在诉讼中进行了充分主张，现在又提出大休班的加班工资，明显属于重复诉讼。本案中，李伟杰依据《铁路运输管理规定》第100条第5项“实行轮乘制的机车乘务员每月应有1-2次48-72小时的大休班时间”，认为郑州铁路局违背该规定，按照《劳动法》关于双休日的规定主张双倍工资，纯属张冠李戴。首先，答辩人提供的《洛阳机务段工时考勤表》清楚的显示，李伟杰的所谓“大休班”时间已经享受，其陈述的内容是虚假的。其次，《劳动法》规定的“休息日”指的是“双休日”和“节假日”，在上述法定休息日安排劳动者工作又不能安排补休时，才应当支付加班工资，李伟杰主张的“大休班”内容与法律规定完全违背，纯属张冠李戴，歪曲法律。另外，《铁路运输管理规定》第100条只是一项倡导性的规定，其并没有相应的制裁性规定，无论依据国家法规或者依据单位内部规章进行判断，大休班与加班费问题均没有任何关联；六、答辩人核算节假日加班费的计算基数符合《劳动合同》的约定和法规规定。双方劳动合同明确约定工作时间及劳动报酬执行劳动部、铁道部及路局的相关规定，对节假日加班费的计算基数，《国家铁路实施﹤中华人民共和国劳动法）若干规定》第九条作出了明确规定，该规定不违背国家法律的禁止性规定，合法有效。七、李伟杰诉求的工伤待遇问题不符合法律规定。李伟杰的工伤停工留薪期是1年，到期后，经河南省劳动能力鉴定委员会鉴定，结论为“不延长停工留薪期”，所以，2013年4月28日停工留薪期即告结束，在此期间的工伤待遇已经足额支付，不存在拖欠问题。李伟杰在一审诉讼期间另行主张了2013年4月28日一2013年10月31日期间的工伤待遇24万余元。这个诉求没有事实根据和法律依据，因为河南省劳动能力鉴定委员会《鉴定结论书》中已经明确“不延长停工留薪期”，那么就失去了继续享受工伤停工待遇的基础。此外，该诉求属于独立的诉讼请求，没有经过劳动仲裁前置程序，法院不应直接审理。八、李伟杰主张返还违规罚款的诉求，没有事实根据和法律依据，应当驳回。综上所述，李伟杰的上诉请求缺乏事实依据，违背法律规定，请求依法驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实与原审所认定事实一致 本院认为：李伟杰发生工伤事故后，双方于2012年12月26日就停工留薪期待遇问题达成的协议，该协议内容不违反法律强制性规定，是双方真实意思的表示，合法有效，双方应依约履行。上诉人郑州铁路局在李伟杰停工留薪期届满前，单方调整李伟杰的工作岗位、给予李伟杰行政处分的行为违反双方的约定，应为无效，故郑州铁路局认为其下属的洛阳机务段下发洛机劳（2013）85号、9O号文件并据此变更李伟杰工作岗位的行为合法有效的上诉理由，不能成立，本院不予采信。 郑州铁路局与李伟杰双方签订有无固定期限的劳动合同，双方之间存在合法有效的劳动关系，双方均应当按照劳动合同的约定及相关法律规定履行各自的义务。双方劳动合同约定李伟杰的工作时间、方式，按铁道部及用人单位规定执行，用人单位应当按照国家和铁道部有关规定，按时支付李伟杰劳动报酬。《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”。根据该规定劳动部制定了《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》，规定企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的，需经劳动行政部门审批。由于铁路运输和施工工作存在特殊性，劳动部对国家铁路劳动者实行综合计算工时工作制进行了批复（劳部发（1994）52号），铁道部可以根据该批复的精神制定实施办法。1994年12月27日，铁道部、劳动部联合发布了《国家铁路实施﹤中华人民共和国劳动法﹥若干规定》，该规定第八条规定：全路各工种（岗位）工作时间的具体计算，按照国家有关规定和铁道部的专门规定执行。依据上述规定、批复结合铁路实际，铁道部于1995年3月7日制定了《国家铁路劳动者实行综合计算工时工作制办法》（以下简称《铁道部办法》），确认铁路职工执行综合计算工时工作制，全年月平均工作时间不超过186.6小时。近年来随着国家对职工双休日及节假日时间的调整，铁路部门也随之调整了职工月平均工作时间，现铁路部门目前职工月平均工作时间为不超过166.6小时。 《铁道部办法》第五条规定：“劳动者工作时间包括准备结束时间、作业时间、劳动者自然需要的中断时间和工艺中断时间，不包括间歇时间”。第九条规定：“……（三）乘务制人员在外段停留休息时间和车上休息时间，不计算工作时间；（四）机车乘务员待班休息时间，不计算工作时间……”。上述规定是在保证劳动者工作时间不超过劳动法规定的工作时间的同时结合铁路企业生产特点，依据劳动部的批复和授权制定的，并没有违反《中华人民共和国劳动法》、《国家铁路实施﹤中华人民共和国劳动法﹥若干规定》及劳部发（1994）52号批复。据此郑州铁路局未将李伟杰在外段休息时间、待班休息时间、车上休息时间及用餐时间计入工作时间，并不违反国家法律强制性规定和劳动合同的约定。 对双方当事人提供的2011年1月至2012年4月的工时考勤表中出发时间、到站时间及班次双方均无异议，一审根据该部分工时考勤表，扣除李伟杰车上休息时间后再增加按照相关规定确定的每次2.04小时的辅助工作时间，核算出李伟杰2011年1月至2012年4月期间月均工作时间并未超过规定的月均工作时间166.6小时。李伟杰上诉认为每个车次的辅助工作时间远远超出2.04小时，但其未提供充分有效的证据予以证明，故本院对一审核定的李伟杰的年月平均工时予以确认，并不存在郑州铁路局少计算工时及李伟杰超时工作的情况。另李伟杰也未能提供相关证据证明2011年之前有超时工作的情况。关于李伟杰认为学习、培训、考试时间应视为工作时间，并按照加班计算加班费的问题，机车司机是特种作业者，依照劳动法的相关规定，必须经过专门培训并取得特种作业资格，故李伟杰应定期或不定期的接受培训及考试，学习培训也是提升劳动者理论水平和操作技能的有效手段，因此本院认为单位组织学习、培训、考试时间不应当计入工作时间。另一方面按相关规定李伟杰在外段休息时间、待班休息时间、车上休息时间及吃饭时间均不计入工作时间，根据现有的考勤表计算李伟杰的月均工作时间并没有达到法律规定的166.6小时，李伟杰也没有证据证明即使将单位组织学习、培训、考试的时间计入工作时间后，其工作时间超过了法定的166.6小时，故上诉人要求将学习时间按照加班补发加班费的上诉请求，本院不予支持。同理上诉人主张的出退勤乘坐汽车的时间按照加班支付加班费的上诉理由亦不能成立。综上，李伟杰要求按照受伤前6个月的平均工资7621.4元／月的标准，将外段休息时间、待班休息时间、车上休息时间、吃饭时间、学习培训考试时间及出退勤乘坐班车时间均计入工作时间，由郑州铁路局补发自1996年10月至2012年4月期间由此产生的劳动报酬及加班费和经济补偿金4368093元的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于节假日加班费及带薪假工资计算基数的问题，根据双方劳动合同的约定：用人单位应当按照国家和铁道部有关规定，按时支付李伟杰劳动报酬。而劳动部、铁道部联合颁布的《国家铁路实施〈中华人民共和国劳动法〉若干规定》中明确规定：“铁路实行轮班工作制的劳动者在法定休假节日、休息日轮班工作视为正常工作，其中法定节假日按照加班处理”，“铁路用人单位支付劳动者超过正常工作时间的工资报酬的计算基数暂定为基本工资部分，即实行企业工资制度的为本人岗位工资、技能工资两项之和。”该规定并不违反法律强制性规定，故李伟杰认为郑州铁路局按照基本工资为基数计算节假日加班费及带薪假工资违反法律规定的上诉理由不能成立，本院不予采信。 关于上诉人要求补发的2000年5月至2012年5月未休的休息日加班费及经济补偿金1229939元的上诉请求，其是依据《铁路运输管理规定》第100条第5项：“实行轮乘制的机车乘务员每月应有1-2次48-72小时的大休班时间”之规定，认为单位未安排“大休班”，按照劳动法关于休息日加班的规定主张双倍工资。首先双方对现有考勤表记录的班次、开车时间、到达时间均无异议，根据考勤表显示即使扣除出发前的辅助工时及到达后的辅助工时，郑州铁路局每月均安排李伟杰有一次超过48小时的“大休班”。李伟杰也未能提供其他证据证明在2011年前郑州铁路局从未给其安排过大休班。另按照劳动法关于休息日的规定，只有在法定休息日安排劳动者工作又不能安排补休的才应当支付加班工资，而李伟杰主张的大休班并非劳动法强制要求的休息日，李伟杰主张未安排大休班应按加班处理的理由，没有事实和法律依据，综上，上诉人李伟杰的该上诉请求本院不予支持。 因李伟杰并未提供证据证明郑州铁路局违背劳动法规定对其进行过罚款，故李伟杰要求返还罚款及经济补偿金的上诉请求，证据不足，本院不予支持。 虽然李伟杰在餐厅摔伤已认定为工伤，但因李伟杰、郑州铁路局对河南省劳动能力鉴定委员会下发的河南省劳鉴2013年78号鉴定结论书均有异议且已申请再次鉴定，而最终的劳动能力鉴定结论并未作出，李伟杰应享受的工伤待遇无法确定，并且李伟杰在劳动仲裁时并未要求支付工伤治疗期间福利待遇，该请求未经过仲裁前置程序处理，一审对上诉人李伟杰主张未作处理，并无不当，李伟杰可待最终的鉴定结论作出后再另行主张。 上诉人李伟杰认为因郑州铁路局少计算劳动报酬，导致其社会保险、公积金少缴纳，造成其损失160000元。该主张上诉人李伟杰在仲裁时并未提出，未经仲裁前置程序处理，而且如前所述，本院认为郑州铁路局也不存在少支付李伟杰劳动报酬的情况，故该上诉理由，本院不予采信。 关于李伟杰要求郑州铁路局支付其因拖欠劳动报酬而产生的打印、交通、通讯、律师等费用10000元的问题，因李伟杰未能提供充分有效的证据予以证明，并且上述费用系李伟杰为维护其自身权益所支出的，上诉人的该上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人郑州铁路局、李伟杰各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 姬秋萍 审判员 杨元卿 审判员 王 睿 二〇一四年九月十八日 书记员 李军霞 |
