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河南省洛阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2014）洛刑二终字第107号 抗诉机关洛阳市洛龙区人民检察院。 上诉人（原审被告人）葛某某，男，1979年5月10日出生，汉族，初中肄业，住安徽省宿州市。因故意伤害犯罪于2008年3月11日被宿州市中级人民法院判处有期徒刑三年，2010年7月1日刑满释放。因涉嫌开设赌场犯罪于2011年11月24日被宿州市公安局埇桥分局监视居住，因涉嫌诈骗犯罪于2012年8月17日被洛阳市公安局安乐分局刑事拘留，同年8月31日被洛阳市公安局安乐分局执行逮捕。现羁押于洛阳市看守所。 辩护人颜福民，河南润合律师事务所律师。 洛阳市洛龙区人民法院审理洛阳市洛龙区人民检察院指控原审被告人葛某某犯开设赌场罪、诈骗罪一案，于2013年7月17日作出（2013）洛龙刑初字第73号刑事判决：认定被告人葛某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金50000元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金50000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金100000元；被告人葛某某退赔被害人苗某某人民币100000元。宣判后，被告人葛某某提出上诉。我院于2013年10月22日作出（2013）洛刑一终字第133号刑事裁定：撤销洛龙区人民法院（2013）洛龙刑初字第73号刑事判决，发回洛龙区人民法院重新审理。经过重审，洛阳市洛龙区人民法院于2014年6月5日作出（2014）洛龙刑重字第10号刑事判决。宣判后，公诉机关洛阳市洛龙区人民检察院提出抗诉，被告人葛某某提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年8月21日在本院审判庭公开开庭对本案进行了审理。洛阳市人民检察院检察员梁建设、岳冀青出庭支持抗诉，被告人葛某某及其辩护人颜福民到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审查明：2010年7月1日被告人葛某某刑满释放后，伙同郭某某等人（另案处理）在宿州市某某区某某镇某某村租用吕某甲（另案处理）的房屋，提供赌具牌九，安排张某甲、徐某某等多人（另案处理）看场子、“放爪子”、“抽水”、望风，组织多人赌博二十余场，每场抽头获利几千至几万元不等。 另查明，2011年11月23日，被告人葛某某向安徽省宿州市公安局埇桥分局投案，并如实供述其犯开设赌场罪的事实。 上述事实，有被告人葛某某的供述与辩解，证人张某乙（某乙）、秦某某、申某某、李某甲、江某某的证言，同案犯张某甲（某乙）、王某某（某某）、刘某甲、吕某乙、吕某甲（某甲）、张某丙、李某乙（某乙）、张某丁（某丁）、赵某甲（某甲）、徐某某、李某丙、郭某某的供述，同案犯徐某某辨认照片及笔录，宿州市埇桥分局情况说明，宿州市埇桥区法院判决书等证据证实。 根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人葛某某伙同他人以盈利为目的，为他人赌博提供赌博场所及用具，其行为已经构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人葛某某犯诈骗罪，证据不足，罪名不能成立，故对公诉机关指控葛某某犯诈骗罪的公诉意见不予支持。葛某某开设赌场抽头渔利三万元以上，属情节严重。葛某某在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人葛某某向公安机关投案，并如实供述其犯开设赌场罪的事实，系自首，依法对其可以从轻处罚。遂认定被告人葛某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元。 抗诉机关洛阳市洛龙区人民检察院抗诉认为，被告人葛某某的行为构成诈骗罪、开设赌场罪，洛阳市洛龙区人民法院认为被告人葛某某犯诈骗罪的证据不足，罪名不能成立的判决确有错误。洛阳市人民检察院支持洛阳市洛龙区人民检察院的抗诉意见。 被告人葛某某上诉称，一审法院对其犯开设赌场罪的量刑过重；对洛阳市洛龙区人民检察院的抗诉意见，葛某某称其不构成诈骗罪。 其辩护人发表如下意见：洛阳市洛龙区司法机关对本案没有管辖权；葛某某不构成诈骗罪；一审法院对葛某某犯开设赌场罪的量刑过重。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，二审核实无误，足以认定。 本院认为，上诉人葛某某伙同他人以盈利为目的，为他人赌博提供赌博场所及用具，其行为已构成开设赌场罪，且系情节严重。关于抗诉机关认为洛阳市洛龙区人民法院认定被告人葛某某犯诈骗罪的证据不足，罪名不能成立的判决确有错误的意见，经查，本案证人张某戊、刘某乙、赵某乙的证言与证人晋某某、侯某某、李某丁的证言之间相互矛盾，被害人苗某某的陈述与被告人葛某某的供述之间也相互矛盾，无法排除合理怀疑，使得现有证据不足以证实葛某某具有诈骗的故意，故原审法院认为被告人葛某某犯诈骗罪的证据不足，罪名不能成立的判决是正确的，抗诉机关的抗诉意见不能成立，葛某某及其辩护人认为葛某某不构成诈骗罪的意见成立。关于上诉人葛某某及其辩护人认为一审法院对葛某某犯开设赌场罪量刑过重的意见，经查，一审法院根据葛某某的犯罪事实、性质及葛某某所具有的自首情节等对葛某某进行处罚，量刑在法律幅度以内，并无不当，故葛某某的该上诉理由及其辩护人的该辩护意见不能成立。关于葛某某的辩护人认为洛阳司法机关对本案没有管辖权的意见没有法律依据，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑在法律幅度以内，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项之规定，经本院审判委员会研究后决定，裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 王小生 审判员 王万臣 审判员 于丽娜 二〇一四年十月十四日 书记员 李晓伟 |
