|
河南省洛阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）洛民终字第1862号 上诉人（原审原告）：赖建永，男，汉族。 委托代理人：赖世冲，女，汉族。 委托代理人：焦江波，河南广文律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：汝阳县新埠装卸服务有限公司。住所地：汝阳县。 法定代表人：李振华，该公司经理。 委托代理人：李富强，河南金稻律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：洛玻集团洛阳龙昊玻璃有限公司。住所地：汝阳县。 法定代表人：谢军，该公司执行董事。 委托代理人：孙娟，该公司综合部经理。 委托代理人：尚钢，河南邦诺律师事务所律师。 上诉人赖建永因与上诉人汝阳县新埠装卸服务有限公司（以下简称新埠公司）、被上诉人洛玻集团洛阳龙昊玻璃有限公司（以下简称龙昊公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服汝阳县人民法院（2014）汝民重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赖建永的委托代理人赖世冲、焦江波，上诉人新埠公司的法定代表人李振华及委托代理人李富强，被上诉人龙昊公司委托代理人孙娟、尚钢到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：从2007年开始被告新埠公司逐年与被告龙昊公司订立上煤、皮带下煤及掰边、协助抬板等服务协议，2011年8月1日双方又签订为期一年的协议，协议约定：⑴龙昊公司同意新埠公司在龙昊公司工厂从事上述作业，并为新埠公司提供必要的工作环境。⑵新埠公司应保证从事作业人员具有一定的工作能力，……能够胜任龙昊公司的工作要求，严格按照龙昊公司作业时间规定和工作标准进行作业，保质保量完成龙昊公司交办的任务，如违反规定造成的经济损失由新埠公司按损失价值予以赔偿。⑶新埠公司应加强作业人员的安全意识教育，作业人员的劳保用品、工具配备、人身保险、工伤保险等必须由新埠公司自行解决及办理。新埠公司作业人员进入龙昊公司工作现场从事工作时，应做到安全生产，文明作业，严格按照龙昊公司安全操作规程进行作业，否则，出现安全事故，由新埠公司自行负责，龙昊公司概不负责。⑷……掰边工7人、协助抬板工9人按月计算费用；……结算时按管理单位出具证明为依据，经龙昊公司确认后，由新埠公司开具相应发票，按龙昊公司要求予以挂账、财务手续履行清楚后，予以付款。⑸新埠公司人员在龙昊公司作业时，应首先按照龙昊公司要求办理人员登记手续，龙昊公司负责为新埠公司作业人员办理临时出入证，出入证是新埠公司作业人员进出龙昊公司工厂厂区的凭证，……无证不允许进入龙昊公司厂区。⑹新埠公司人员在龙昊公司厂区内必须服从龙昊公司管理与考核，遵照龙昊公司相关规章制度，严格按要求标准进行操作作业。如有违犯，罚款金额直接从新埠公司月度结算款中扣除。⑺新埠公司在操作期间，必须严格按照龙昊公司生产管理相关规定作业，确保现场始终保持干净、整洁及交接班工作顺利进行，现场工种之间的协调工作由龙昊公司负责。新埠公司无条件接受龙昊公司日常管理与考核。如龙昊公司因生产经营需要，交付新埠公司临时工作，新埠公司须按时完成龙昊公司交办的临时工作。……⑼本协议经双方签字盖章有效，有效期一年，2011年8月1日至2012年7月31日止……合同到期，本合同自动解除。……协议订立后，被告新埠公司一直安排原告赖建永等人到被告龙昊公司从事玻璃掰边工，每天工作两班倒，每班12个小时，从早8时到晚20时为白班，从晚20时到早8时为夜班。被告龙昊公司按每月每名玻璃掰边工650元的标准将款汇入被告新埠公司账户，然后由被告新埠公司每月支付给包括原告在内的玻璃掰边工每人600元劳动报酬。2012年3月16日19时50分在汝阳县工业区30米大道与西环路交叉口西60米处时（龙昊公司附近），原告被案外人高好杰骑车撞伤，发生交通事故。随即原告被送往汝阳县人民医院住院救治，经诊断为右侧硬膜下血肿清除术后、脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、头皮血肿，同年4月1日出院，花医疗费40744.03元，出院医嘱：转上级医院进一步治疗。2012年4月1日至10月25日原告转入河南科技大学第一附属医院继续住院治疗，住院期间陪护2人，诊断为脑外伤恢复期，共花费医疗费108760.6元，出院医嘱：加强功能锻炼，不适随诊。出院后原告又到洛阳钢铁集团有限责任公司职工医院、洛阳市第二中医院、中国人民解放军一五〇医院等医疗机构和零售药店购药治疗，支出医疗费19923.66元。2012年5月2日洛阳市人力资源和社会保障局作出洛人社（汝）工伤认定（2012）第6号工伤认定书，认定：赖建永所受事故伤害为工伤。2012年8月23日和10月22日经洛阳市劳动能力鉴定委员会鉴定作出洛劳鉴工伤（2012）412351号及（2012）412417号洛阳市劳动能力鉴定结论通知书，结论为：原告赖建永的伤残程度为二级，需大部分护理依赖。后原告同二被告就工伤赔偿事宜协商未果。2012年12月3日原告向汝阳县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，汝阳县劳动争议仲裁委员会于2013年1月21日作出汝劳裁字（2012）第6号裁决书，裁决结果为：1、新埠公司一次性支付赖建永住院伙食补助费、交通费、食宿费、鉴定费、护理费共计19598.5元，医疗费165528.29元，一次性伤残补助金41820元，以上各项合计226976.79元。2、新埠公司应以汝阳县社保中心出具的数额为标准为赖建永补缴和续缴社会保险金，按月支付赖建永伤残津贴1421.88元，生活护理费1115.2元，合计2537.08元，该费用发放至赖建永达到退休年龄时为止。3、上述裁决第一、二项均由新埠公司和龙昊公司承担连带赔偿责任。4、赖建永提出的其他请求，在申请书事实和理由中没有体现出来，庭审中没有相关证据加以证明，故不予支持。原告与被告龙昊公司均不服裁决结果，分别诉至该院。另查明，被告新埠公司注册资本为30000元，经营范围为货物装卸、搬运。原告赖建永与被告新埠公司未订立书面劳动合同。2011年洛阳市职工年平均工资为33466元／年，居民服务业和其他服务业平均工资为22438元／年。又查明：交通事故发生后，经汝阳县公安局交通警察大队认定：案外人高好杰承担事故主要责任，原告承担事故次要责任。经协商，原告同意肇事的案外人高好杰一次性支付赔偿金40000元。此外，被告新埠公司分别于2012年3月21日、3月23日、4月18日、5月12日四次以借款方式共给付原告医疗费用42000元。经汝阳县信访局协调，被告龙昊公司以借款方式给付原告现金20000元。 原审法院认为：被告新埠公司自2007年开始安排原告赖建永等人到被告龙昊公司车间从事玻璃掰边工作业的事实，由二被告间订立的服务协议、龙昊公司给赖建永办理的出入证、劳务输入工结算单及新埠公司工资底册等证据能够相互印证，该院对此予以认定。本案中原告赖建永虽未与被告新埠公司订立书面劳动合同，但被告新埠公司自用工之日起即与原告赖建永建立劳动关系，故原告与被告新埠公司之间存在劳动关系。结合原告到龙昊公司的工作时间及原告发生交通事故的时间、地点，应认定赖建永是在去龙昊公司上班途中发生交通事故受伤，且原告经洛阳市人力资源和社会保障局依法认定为工伤后，法定期间内，当事人均未申请行政复议或提起行政诉讼，该认定书已生效。该院予以采信。根据《》第第六项规定，原告应享有工伤待遇。关于原告享有的工伤保险待遇费用，原告赖建永伤情经洛阳市劳动能力鉴定委员会鉴定构成二级伤残，需大部分护理依赖。工伤医疗费169428.29元，鉴定费1600元，交通费908元，有相关票据，予以确认。住院期间的伙食补助费参考洛阳市市直行政机关和事业单位出差人员的伙食补助费标准（市内每人20元∕天），确认为4460元（223天×20元∕天）；住院期间的护理费参考居民服务业和其他服务业平均工资标准，确认为27415.62元（223天×61.47元∕天×2人）；停工留薪期工资根据《》第三十一条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。确认为4800元【8个月（3月-10月）×600元∕月）】，关于原告主张的生活护理费、一次性伤残补助金、伤残津贴根据《》的相关规定，确认生活护理费为1115.53元∕月（2011年洛阳市职工平均工资33466元∕年÷12月×40％】；一次性伤残补助金为41832.5元【（33466元∕年÷12月×60％）×25个月】；伤残津贴为1422.31元∕月【（33466元∕年÷12月×60％）×85％】；其中生活护理费、伤残津贴分别从2012年8月23日和10月22日开始支付至原告达到退休年龄并办理退休手续时止。汝阳县劳动争议仲裁委员会作出的汝劳裁字（2012）第6号裁决书，部分赔偿项目及数额的计算有误，应予纠正。被告新埠公司作为原告的用人单位，应当按规定参加工伤保险却未实际参加工伤保险，对原告依法应享有的工伤保险待遇费用，根据《》第六十二条第二款规定由被告新埠公司支付，被告新埠公司前期以借款方式给付原告的医疗费42000元，应在计赔时予以扣除。另外被告新埠公司应以汝阳县社保中心出具的数额标准为原告补缴和续缴社会保险金到退休年龄时止。关于原告主张的要求一次性支付所有工伤保险待遇费用的问题。《》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）……（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，……（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。……根据上述规定，原告享有的部分保险待遇费用如伤残津贴、生活护理费均是按月支付，因此原告主张的要求一次性支付所有工伤保险待遇费用不符合法律规定，该院不予支持。关于新埠公司与龙昊公司订立的服务协议是否属于劳动派遣性质问题。《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。首先龙昊公司与新埠公司签订的掰边等服务协议约定了劳动岗位和人员数量、劳动报酬、社会保险费的支付和工伤保险的承担以及违反协议的责任，符合劳动合同法关于劳务派遣协议的各个要件；其次，新埠公司在答辩中陈述，其公司设立的目的是为龙昊公司提供用工服务，双方签订的协议名为服务协议，实为劳务派遣。而从本案实际情况分析，龙昊公司用工的对象都是周边村镇闲散的中、老年男女劳动力，对劳动报酬要求不是很高；针对的劳动岗位技术含量不高。原告赖建永所从事的玻璃掰边工，同样的工种、同样的工作时间，其劳动报酬只有龙昊公司正式合同工的1／2至1／3，与新埠公司的辩称情况基本相符。第三，在被告龙昊公司提供的劳务输入工结算单上明确载明了用工日期、人数、工作内容，用工单位是该公司浮动联合车间成品工段，接受任务是新埠队，实用工期为包月、其中单据左侧显示（第二联：民工单位留存）字样。该单据能够证明龙昊公司应当知道其就是用工单位，使用民工进行玻璃掰边劳动作业。因此原告提出该协议应认定为劳务派遣协议，新埠公司、龙昊公司与原告之间是劳务派遣单位（用人单位）、用工单位和被派遣劳动者关系的主张成立，该院予以支持。关于龙昊公司作为用工单位是否对原告造成损害，应否与新埠公司承担连带责任的问题，本案中原告赖建永是在上班途中发生交通事故构成工伤，其受伤是被案外人骑车撞伤所致，并非是在用工单位龙昊公司工作劳动中造成，因此龙昊公司不应与新埠公司承担连带赔偿责任。故根据《》第第六项、第、第、第、第、第第二款、第，《》第、第、第九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告汝阳县新埠装卸服务有限公司支付原告赖建永工伤医疗费169428.29元、鉴定费1600元、交通费908元、伙食补助费4460元、住院期间护理费27415.62元、停工留薪期工资4800元、一次性伤残补助金41832.5元，合计人民币250444.41元（扣除已支付的42000元，实际再支付208444.41元），于判决生效后10日内履行完毕。二、被告汝阳县新埠装卸服务有限公司应以汝阳县社保中心出具的数额标准按时为原告补缴和续缴社会保险金到退休年龄时止。三、被告汝阳县新埠装卸服务有限公司从2012年8月23日开始按月向原告赖建永支付伤残津贴1422.31元，至原告达到退休年龄并办理退休手续时止，于每月23日前清付当月伤残津贴。四、被告汝阳县新埠装卸服务有限公司从2012年10月22日开始按月向原告赖建永支付生活护理费1115.53元，至原告达到退休年龄并办理退休手续时止，于每月22日前清付当月生活护理费。五、驳回原告赖建永的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费10元，由被告汝阳县新埠装卸服务有限公司承担。 宣判后，赖建永不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院对法律条文的适用及理解明显错误，判决结果有失公正。原《劳动合同法》第九十二条经过修改自2013年7月1日起开始实施。本案工伤事故发生时间是2012年3月16日，劳动仲裁审理及一审开庭时间均在2013年7月1日前，一审法院直接引用修改后条款明显属于法律适用不当。一审判决显然是在断章取义，完全没有考虑全部条文的本意。本案中，作为劳务派遣单位的新埠公司既不符合劳务派遣公司的成立条件，也没有为上诉人依法缴纳社会保险，明显违反了《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》的规定，给上诉人造成损害的，依法应当由劳务派遣单位新埠公司和用工单位龙昊公司承担连带赔偿责任。龙昊公司明知新埠公司不具备劳务派遣资质，仍然与其建立劳务派遣关系。其违法用工、企图逃避法律责任的目的相当明显。上诉人从事的工作岗位是玻璃掰边工，该岗位属于龙昊公司主营业务中的必要岗位，并非《劳动合同法》规定的临时性、辅助性、替代性工作，足见该岗位根本就不符合招用劳务派遣工的条件。龙昊公司安排上诉人上班的每班次工作时间为12个小时，违反了《劳动法》中劳动者连续工作时间不超过8小时的规定。龙昊公司对新埠公司没有依法为上诉人缴纳工伤保险的事实是明知的，但其并未对新埠公司的该违法行为尽到监管义务，存在明显的过错，直接导致上诉人在发生工伤后无法从社会保险部门获得正常的工伤待遇赔偿。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十二条规定：“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。”该法律规定更加明确了劳务派遣单位与用工单位在劳动争议诉讼中的地位以及两者对相应法律后果的责任承担。即便是适用修改后的劳动合同法，一审判决显然也误读了该条文的立法本意。一审法院认为上诉人发生工伤是在上班途中，并非是在龙昊公司工作劳动中造成，所以龙昊公司不应承担赔偿责任。《工伤保险条例》中已经明确了“上班途中”是“工作劳动过程”的自然延伸，更是“工作劳动过程”密不可分的组成部分。一审判决属于法律依据理解错误。二、上诉人按月享有的伤残津贴和生活护理费应当随政策调整而增加，一审判决未予明确，请求二审法院依法纠正。一审判决认定，上诉人享有的伤残津贴和生活护理费均应按月领取，直至办理退休手续时止。然而，在判决事项中却忽略了该两项费用随着每年政策调整适当增加的规定，并且可能会造成上诉人的权益无法得到充分保护。请求二审法院依法撤销河南省汝阳县人民法院（2014）汝民重字第4号民事判决书第五项，改判龙昊公司对一审判决第一项至第四项内容承担连带赔偿责任，其中伤残津贴和生活护理费的支付数额应当随政策的调整而增加。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 新埠公司答辩称：对赖建永的上诉理由予以认可，但是对其要求的伤残津贴和生活护理费的数额不予认可，一审判决的数额是正确的。龙昊公司应承担连带责任，答辩人予以认可。 新埠公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一审判决由新埠公司承担赔偿责任无可厚非，但龙昊公司作为赖建永的用工单位应当依法对被上诉人赖建永承担连带赔偿责任。一审法院对本案事实认定正确，但在法律的适用和理解上存在错误，判决结果明显违法。本案事故发生在2012年3月，劳动仲裁审理及法院法庭审理时间均在2013年7月1日前，很明显，应当适用修改前的法律条文，根据修改前的《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定：“……给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”赖建永是在到龙昊公司上班途中发生交通事故，已经依法被认定为工伤。被上诉人赖建永工伤是在用工单位工作期间发生的，上下班途中是工作劳动过程必要的自然延伸，当然是工作劳动过程密不可分的组成部分。一审法院认为赖建永并非是在用工单位龙昊公司工作劳动中造成的说法明显是对法律的理解错误，《劳动争议调解仲裁法》第二十二条规定：“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。”更加明确了劳务派遣单位和用工单位在劳动争议诉讼中的地位以及两者对相应法律后果的责任承担。龙昊公司与新埠公司无论是根据修改前或是修改后的《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定承担连带赔偿责任均于法有据。二、被上诉人龙昊公司违法使用劳务派遣工，逃避法律责任过错明显，应当判决其与上诉人承担连带责任。赖建永在龙昊公司工作期间从事的工作岗位并非是《劳动合同法》规定的临时性、辅助性、替代性工作，不符合招用劳务派遣工的条件，在被上诉人龙昊公司工作期间连续工作时间偏长，均与《劳动合同法》的规定相悖，赖建永正是在龙昊公司违法安排上班的途中发生交通事故招致伤害的。一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院查明事实，准确适用法律，依法撤销河南省汝阳县人民法院（2014）汝民重字第4号民事判决书第五项，改判被上诉人龙昊公司对该判决第一项至第四项内容与新埠公司承担连带赔偿责任。本案所有诉讼费用由被上诉人承担。 赖建永答辩称：对新埠公司认为龙昊公司承担连带责任上诉理由无异议。但对于伤残津贴、生活护理费，应按照赖建永的上诉请求，随着政策的调整而调整。 龙昊公司针对赖建永、新埠公司的上诉共同答辩称：赖建永与新埠公司共同要求龙昊公司承担连带责任，龙昊公司请求合议庭进行注意，新埠公司和龙昊公司没有形成劳务派遣关系，龙昊公司和劳动者之间不存在任何关系。发放工资也是新埠公司发的，龙昊公司根本不认识上诉人赖建永。对于一审认定的劳务派遣龙昊公司是有意见的。对于龙昊公司是否承担连带责任，原审已经查明清楚了，要求龙昊公司承担连带责任依据是不足的。赖建永受伤与龙昊公司没有任何关系。连带责任的承担前提是应该考虑客观事实，赖建永的损害并不是在用工过程中造成的，而是因为交通事故。龙昊公司向法庭提交的证据也可以证明新埠公司并不是没有钱，而是不愿意进行赔偿。新埠公司是完全配合赖建永来要求龙昊公司承担责任，该龙昊公司承担的龙昊公司愿意赔，不该龙昊公司承担的责任龙昊公司不会承担。 本院审理查明事实与原审认定事实基本一致。 本院认为：赖建永与新埠公司之间存在劳动关系，新埠公司将赖建永派遣至龙昊公司从事玻璃掰边工作，一审认定事实正确。二上诉人均主张，被上诉人龙昊公司应对赖建永的工伤承担连带责任。本院认为，根据修改前的《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定“劳务派遣单位违反本法规定的……给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”，同时《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条规定“用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的……给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任”，修改后的《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的……用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”综合来看，修改后的九十二条与修改前的对应条款系承继关系，后者是对前者的明确，并非是对对应条款的实质性变更，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，用工单位才与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。本案中，赖建永的人身伤害并非用工单位造成，乃系在其上班途中遭受案外人骑车相撞所致。故，二上诉人要求被上诉人龙昊公司承担连带赔偿责任的请求本院不予支持。至于上诉人赖建永主张的伤残津贴及生活护理费用应随政策调整而增加的问题，本院认为，《工伤保险条例》第四十条规定，伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。故，伤残津贴、生活护理费政策调整时，赖建永的该项相关费用按调整后的新标准执行。另，一审判决第二项不属于法院民事案件审理范围，虽新埠公司上诉未涉及此项，但该项判决明显不当，本院予更正，撤销一审判决第二项，赖建永对其社会保险金补缴及续缴事项可请求相关部门解决，如社会保险金不能补办导致其无法享受社会保险待遇，可依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定另行主张因此所造成的损失。 综上，原审判决认定事实清楚，但实体部分处理欠妥，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、维持汝阳县人民法院（2014）汝民重字第4号民事判决第一、五项及诉讼费承担部分； 二、变更汝阳县人民法院（2014）汝民重字第4号民事判决第三项为：汝阳县新埠装卸服务有限公司从2012年8月23日开始按月向赖建永支付伤残津贴1422.31元，至赖建永达到退休年龄并办理退休手续时止，于每月23日前清付当月伤残津贴（伤残津贴进行政策调整时，按调整后的新标准执行）； 三、变更汝阳县人民法院（2014）汝民重字第4号民事判决第四项为：汝阳县新埠装卸服务有限公司从2012年10月22日开始按月向赖建永支付生活护理费1115.53元，至赖建永达到退休年龄并办理退休手续时止，于每月22日前清付当月生活护理费（生活护理费进行政策调整时，按调整后的新标准执行）； 四、撤销汝阳县人民法院（2014）汝民重字第4号民事判决第二项； 五、驳回赖建永的其他上诉请求； 六、驳回汝阳县新埠装卸服务有限公司的上诉请求。 上述款项限于本判决生效之日起十日内付清，逾期履行依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由上诉人汝阳县新埠装卸服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 董 艳 审 判 员 刘丽娜 代审判员 王茂兵 二〇一四年九月二十二日 书 记 员 黄思维 |
