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河南省洛阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2014）洛刑一终字第134号 原公诉机关洛阳市瀍河回族区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘前胜，男，1957年6月13日出生，汉族，大学文化，原任河南省新华书店洛阳市店党总支副书记。因涉嫌挪用公款、受贿犯罪，于2014年1月6日被洛阳市公安局瀍河分局刑事拘留，同年1月22日被逮捕。现羁押于宜阳县看守所。 辩护人梁洪，河南永晖律师事务所律师。 洛阳市瀍河回族区人民法院审理洛阳市瀍河回族区人民检察院指控原审被告人刘前胜犯挪用公款罪一案，于2014年9月1日作出（2014）瀍刑初字第41号刑事判决。宣判后，原审被告人刘前胜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2005年6月，被告人刘前胜在任河南省新华书店洛阳市店党总支副书记期间，其听说洛阳市商业银行欲出售位于市新华书店综合大楼上的房产，因洛阳市商业银行和新华书店打了多年官司，不愿将该部分房产出售给新华书店，于是其便与时任新华书店的法律顾问王某某商量成立一家公司，用于收购该部分房产，其二人将成立公司收购房产的意向告知时任新华书店总经理李德和后，该李随即表示同意。后三人经反复商议，决定成立由市新华书店班子成员及中层干部、法律顾问王某某、新华书店一楼承租户刘某某、李军民等17人组成的纯民营公司—鑫地园公司。公司初期注册资本为61万元，其后增加至80万元，被告人刘前胜入股共计7万元。公司成立后，刘某某担任法定代表人和董事长，但具体经营由李德和、刘前胜、王某某三人成立的经营领导小组负责，三人的具体分工为：李德和负责筹款、刘前胜负责公司注册、王某某负责法律事务。 鑫地园公司成立后，于2005年8月2日通过竞拍，买下了洛阳市商业银行位于洛阳市新华书店综合大楼负二楼、四楼至十楼的房产，共计9900平方米，总价格为860万元。该860万元的资金来源为：股金80万元，借刘某某100万元、借华扬音像公司70万元、挪用洛阳市新华书店615万元。该615万公款的构成为：215万元系洛阳市新华书店的自有资金，400万元系李德和谎称以洛阳市新华书店购买房产为由，由河南省新华书店担保从交通银行的贷款。其后，在未经集体研究的情况下，私自决定将该615万元分三次（2005年6月7日、2005年8月2日、2005年8月5日）借给洛阳市鑫地园房产租赁公司用于购买房产，该挪用洛阳市新华书店的615万元的合意系由李德和、刘前胜、王某某三人经过反复商议后由李德和具体实施的，其后在一次班子会议上李德和向其他班子成员通报了挪用新华书店公款供鑫地园公司购买房产的情况，其他班子成员均未表示反对。上述挪用市新华书店615万元供鑫地园公司购买房产的行为，未如实向河南省新华书店请示汇报，仅在挪用后的2005年9月7日在向省店报送的《市店产权变动情况汇报》中提到“按银行贷款利率借给鑫地园公司一部分资金”，但未见省店对此汇报的批复。 鑫地园公司在完成购买房产后自2005年9月至2006年3月期间，分四次陆续将该615万元公款或冲抵或者归还河南省新华书店洛阳市店。具体为：2005年9月份，根据双方互换房产使用权协议冲抵借款266.875万元；2005年9月26日归还150万元；2005年9月28日归还50万元；2005年10月27日归还70万元；2006年3月2日归还79.0843万元。除双方互换房产使用权协议冲抵借款的266.875万元外，其余四笔还款均系李德和指使华阳公司（洛阳市新华书店下属公司）通过转账至鑫地园公司，再有鑫地园公司归还洛阳市新华书店。 2006年底，鑫地园公司因违规分红，市新华书店职工意见很大，四处告状，其后洛阳市西工区人民检察院介入调查，建议市新华书店尽快完成房产回收事宜，市店与省店给出的意见是按照1：1.5的比例收回鑫地园公司股东的股权，但因刘前胜、李军民持反对意见而搁浅。 2010年9月份，洛阳市新华书店最终以1：11.5的比例共计996万元的价格收回鑫地园公司股东的全部股份，被告人刘前胜不满意收购价格，经协议，在原本协议价格的基础上多出50万元共计130万元收回其股份。 认定上述事实的证据有：被告人刘前胜供述；同案犯李德和供述；证人郭某某证言；证人王某某证言；证人周某某、范某某、张某某、赵某某、李某某、李某甲、吕某某、刘某某等人证言；省新华书店出具的证明；市店贷款需省店担保的请示及保证合同；借款协议及交通银行单据；拍卖成交确认书；收据及中国银行单据；鑫地园公司营业执照及设立登记资料；书市店班子会议记录；财务资料及银行进账单；刘前胜户籍证明及无违法犯罪证明；刘前胜身份证明等。 根据以上事实和证据，原判认定被告人刘前胜犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。 上诉人刘前胜上诉称：原判认定其犯挪用公款罪的事实不清，证据不足，适用法律不当。其辩护人辩护意见：1.一审认定事实不正确，将成立鑫地园公司与挪用公款混淆了，且认定刘前胜参与挪用公款共谋的证据不足。一审未认定该起挪用行为是为了单位谋利益，是对《重庆纪要》理解不正确，适用法律错误；2.一审不应当采用另一法院正在审理的李德和口供；3.认定刘前胜是李德和挪用公款案的使用人，因而是共犯是错误的。认为应改判刘前胜无罪。 经本院二审审理查明的事实、证据与一审基本相同，且经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于刘前胜及其辩护人认为刘前胜参与挪用公款共谋的证据不足的上诉理由，经查，证人李德和、王某某、郭某某均作证挪用市新华书店公款借给鑫地园公司使用，是李德和和刘前胜、王某某事先商量好的。 本院认为，上诉人刘前胜伙同他人利用职务之便，私自决定将本单位公款借给其他单位使用，谋取个人利益，数额巨大，情节严重，其行为已构成挪用公款罪，且系共同犯罪。刘前胜在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯，依法可从轻处罚。刘前胜无违法犯罪前科、系初犯、案发前挪用款项已全部归还，依法可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，审判程序合法，定性准确，量刑适当。刘前胜的上诉意见证据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 张瑞田 审判员 李俊峰 审判员 左 鹏 二〇一四年十一月十三日 书记员 史亚楠 |
