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河南省郑州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）郑民四终字第1563号 上诉人（原审原告）河南七建工程集团有限公司。 法定代表人李方波，该公司董事长。 委托代理人杜胜利，河南上合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）巩义市金鑫果品批发市场。 法定代表人郭鹏辉，经理。 委托代理人姚元高，河南魁达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）巩义市华英房地产开发有限公司。 法定代表人柴振虎，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）河南科兴建设有限公司。 法定代表人董海丝。 委托代理人左林源，河南英泰律师事务所律师。 上诉人河南七建工程集团有限公司（以下简称七建公司）与被上诉人巩义市金鑫果品批发市场（以下简称金鑫果品市场）、巩义市华英房地产开发有限公司（以下简称华英公司）、河南科兴建设有限公司（以下简称科兴公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2012）巩民初字第3098号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人七建公司的委托代理人杜胜利，被上诉人金鑫果品市场的委托代理人姚元高，被上诉人科兴公司的委托代理人左林源，均到庭参加诉讼，被上诉人华英公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：一、2007年8月10日，金鑫果品市场（甲方）与华英公司（乙方）签订《巩义市金鑫果品批发市场升级改造协议书》，主要约定：甲方委托乙方垫资对金鑫果品批发市场进行全面的升级改造，甲方提供位于通桥路西与市场对面土地11256.4㎡，乙方接受甲方委托，负责垫付金鑫果品批发市场全面升级改造的全部投资和建筑施工任务；甲方提供土地并承担土地性质变更的手续和全部费用，并按协议规定按时偿还乙方的全部垫资；乙方组织资金，保证正常施工，并承担应由施工方承担的全部建设规费及相关税费；建筑出地平后，甲方即可开始全面招商，租期可定五年，招商租金回收后，甲方预留总金额20％的资金作为甲方日常开支所用，其他80％支付乙方工程垫支，不足部分，甲方可采取顺延市场的承租期限，转让市场部分房屋经营权给乙方，直到乙方收回全部垫资为止。 二、2007年8月10日，华英公司（发包人）与七建公司（承包人）签订《协议书》，主要约定：七建公司承建金鑫果品市场工程，承包范围包括全部土建、装饰及装修、场地、给排水等；开工日期为2007年8月15日，竣工日期为2008年2月15日，工程质量标准为合格工程，合同价款约2000万元，采用可调价格合同，按二类工程取费，装饰主料及屋面瓦双方考察市场后另定，并列入工程决算；工程款分期支付，工程主体出正负0，付工程造价30％，主体竣工付至工程造价的50％，交工付到工程造价90％；双方亦对竣工验收、决算、违约责任进行了约定。该合同履行中，因双方发生纠纷，致使工程停工，华英公司诉至法院，要求解除合同。2009年11月12日，法院作出（2009）巩民初字第945号民事判决，判决解除上述合同。七建公司上诉至郑州市中级人民法院，2010年5月20日，郑州市中级人民法院作出（2010）郑民四终字第841号民事裁定，裁定：本案按河南七建工程有限公司自动撤回上诉处理。原判决发生法律效力。 三、2009年12月22日，金鑫果品市场（甲方）与华英公司（乙方）签订《协议》一份，主要约定：金鑫果品市场升级改造工程于2007年8月10日由甲方发包给乙方，乙方于同日将施工工程承包给七建公司。因乙方与七建公司发生矛盾，致使工程停工至今。经甲方、乙方和七建公司三方一致同意，将停工前已建成的工程委托巩义市新华建设工程咨询有限公司进行了决算，决算工程款金额为4681498.98元。自本协议签订之日起解除甲乙双方于2007年8月10日签订的《巩义市金鑫果品批发市场升级改造协议书》，双方同意全部工程款为4681498.98元，由甲方向乙方支付105万元，向七建公司支付3631498.98元。同日，华英公司（甲方）与七建公司（乙方）签订《协议》一份，主要内容为：乙方承建甲方开发的金鑫果品市场工程决算总价值为4681498.98元，双方协商如下：甲方工程款为115万元，扣除应支付给刘兴策、高爱玲、哑巴的赔偿费10万元后，实得款为105万元，乙方工程款为3531498.98元，增加刘兴策等人赔偿款10万元，乙方实得款为3631498.98元；甲乙双方的以上款项，由金鑫果品市场向甲乙双方分别支付，自本协议签字之日起，甲乙双方此债务互不相欠，可分别向金鑫果品市场主张。 四、2009年11月2日，金鑫果品市场与科兴公司签订《建设工程施工合同》，金鑫果品市场将巩义市金鑫果品批发市场升级改造工程承包给科兴公司，双方对承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等进行了约定。2012年4月17日，金鑫果品市场与科兴公司签订《补充协议》，主要约定：科兴公司续建的“巩义市金鑫果品批发市场升级改造”项目前期由七建公司承建，前期七建公司承建工程部分决算资金4681498.98元双方无异议，一并由科兴公司出具发票；科兴公司续建工程完工后，经巩义市新华工程咨询有限公司决算，工程总金额为12398749.21元，续建部分金额为7717250.23元，挖土和回填工程827545.80元，一并由科兴公司出具发票。 五、2013年8月15日，巩义市东方建设工程监理有限公司出具《证明》一份，主要内容为：我公司是巩义市金鑫果品批发市场升级改造工程的监理单位，在监理过程中，与施工单位的对接人一直都是刘长峰、刘信材（又叫刘兴策）、刘耀峰等人，且上述人员都是该工程施工项目部的组成人员，是工程的负责人。巩义市东方建设工程监理有限公司第一项目监理部的巩义市金鑫果品批发市场2007年9月－12月的监理月报均显示该工程承包单位主要负责人为刘长峰。证人郭建亭出庭作证称：他曾向巩义市金鑫果品批发市场工程供应水泥，当时供货是和刘信材（又名刘兴策）照头，工地负责人是刘长峰，他和刘信材、刘耀峰是兄弟。证人闫建武出庭作证称：2007年8月至年底，他曾向巩义市金鑫果品批发市场工程供应建筑材料，当时是刘信材负责收货并付款，工地是刘长峰、刘信材、刘耀峰兄弟几个负责的。证人王虎出庭作证称：2007年8月，刘长峰、刘信材（又名刘兴策）、刘耀峰打着河南七建的名义在巩义市金鑫果品批发市场搞工程建设，当时他向工地供应钢管，当时工地照头人是刘兴策和刘长峰，高爱玲是会计，付款是刘兴策批条，高爱玲付款。 六、2011年9月5日，七建公司拟函一份，要求金鑫果品市场停止向刘长峰支付工程款。七建公司称该函已通过圆通速递寄给金鑫果品市场，对方拒收退回。该快递中包括刘长峰与七建公司借款合同一份，主要内容为：刘长峰向七建公司借款1648000元用于巩义市果品批发市场工程，借期自2007年10月26日起至2008年1月25日，月息2％，按月结息，工程拨款时偿还。2011年11月27日，七建公司向公安机关控告称：刘长峰系七建公司 金鑫果品市场工程项目部承包人，其利用职务之便，伪造授权委托书，从发包人处领取工程款330余万元据为己有。请求公安机关采取措施。2011年12月31日，安阳市公安局殷都分局工作人员对金鑫果品市场经理郭鹏辉进行了询问，郭鹏辉称：金鑫果品市场工程是由华英公司承包，又转包至七建公司，刘长峰是实际施工人，挂靠在七建公司名下。后刘长峰退出该工程，转由其他单位施工，刘长峰干的工程经双方核准，预算是360万左右，我们给了刘长峰材料费及工人工资260万左右，主要是为了平息农民工闹事，剩余100万元是他们公司施工利润，我们没有给他结算。刘长峰没拿什么手续，但刘长峰一直以七建公司名义来和我们接触，我们结算只对刘长峰就行了。依据金鑫果品市场提供的记账凭证显示：2009年1月20日至2012年8月8日，刘长峰、刘兴策、刘耀峰在金鑫果品市场处取款共计3685500元。七建公司对记账凭证真实性无异议，但认为以上仅能证明金鑫果品市场将工程款支付给了刘长峰、刘兴策等，不能证明支付给了七建公司。 原审法院认为：2007年8月10日，金鑫果品市场将巩义市金鑫果品批发市场升级工程承包给华英公司；同日，华英公司将该工程转包给七建公司；金鑫果品市场与华英公司，华英公司与七建公司之间分别形成建设工程施工合同关系。2009年12月22日，金鑫果品市场与华英公司签订的《协议》及华英公司与七建公司签订的《协议》均系双方真实意思表示，巩义市金鑫果品批发市场前期工程决算总价款4681498.98元，其中华英公司应得款为105万元，七建公司应得款项为3631498.98元事实清楚，予以认定。上述《协议》中，金鑫果品市场与华英公司，华英公司与七建公司均约定其中3631498.98元由金鑫果品市场直接向七建公司支付，七建公司亦表示同意，故应认定华英公司已将债务转移给金鑫果品市场，金鑫果品批发市场应向七建公司支付工程款3631498.98元，七建公司要求华英公司承担连带责任，于法无据，不予支持。巩义市东方建设工程监理有限公司出具的《证明》及其第一项目监理部出具的巩义市金鑫果品批发市场2007年9月－12月的《监理月报》的真实性本院予以认定。上述《证明》及《监理月报》内容与证人郭建亭、闫建武、王虎出庭作证的证言及2011年11月27日，七建公司控告书内容“刘长峰系河南七建工程有限公司巩义市金鑫果品批发市场工程项目部承包人，其利用职务之便，伪造授权委托书，从发包人处领取工程款330余万元据为己有。”相互印证，故应认定刘长峰、刘兴策、刘耀峰等人是七建公司在巩义市金鑫果品批发市场项目的负责人，其在上述工程项目中的行为应为职务行为，应由七建公司承担相关民事责任。2009年1月20日至2012年8月8日，刘长峰、刘兴策、刘耀峰已在金鑫果品批发市场处取款共计3685500元，应认定金鑫果品市场已经履行了向七建公司支付工程款的义务，七建公司再次要求金鑫果品市场支付工程款，科兴公司承担连带还款责任，于法无据，不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法法》第六十四条的规定，经审委会讨论决定，判决：驳回七建公司的诉讼请求。案件受理费35852元，由七建公司负担。 七建公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、金鑫果品市场与华英公司已达成协议，确认金鑫果品市场应向七建公司支付工程款3631498.98元，所以七建公司诉请的工程款权利明确，证据充分，应予支持；2、华英公司未完全履行协议法定义务，科兴公司违背法律规定损害七建公司合法利益，均应承担连带清偿责任，3、刘长峰等人无权代表七建公司领取工程债务转移合同款，同时金鑫果品市场也无权利将协议约定的七建公司应得的工程款向刘长峰等人支付。所以金鑫果品市场辩称已将工程款结算完毕不能成立。故请求撤销原判，依法改判支持七建公司的诉请。 金鑫果品市场答辩称：工程款全部支付完毕，原审判决认定事实正确，程序合法，应予维持原判。 科兴公司答辩称：科兴公司没有侵害上诉人的权利，要求承担连带责任无事实和法律依据，请求维持原判。 本院经审理查明的事实与原审认定一致。 本院认为：由于本案所涉工程监理单位证明、监理月报表、工程材料供应商及七建公司向公安部门的控告材料等证据相互印证，证实刘长峰是本案所涉工程项目的负责人，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”同时该法第六十三条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为；代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”所以刘长峰领走工程款的行为应视为履行职务行为，即直接代理行为。本院应予确认金鑫果品市场已依据2009年12月22日的两份协议向七建公司履行了支付工程款3631498.98元的义务。七建公司上诉称刘长峰无权代表七建公司领取工程债务转移合同款，同时金鑫果品市场也无权利向刘长峰支付工程款。该理由与本院查明的刘长峰是本案所涉工程项目的负责人事实不符，本院不予支持。故其请求金鑫果品市场支付其工程款，并由华英公司、科兴公司承担连带清偿责任的理由证据不足，均不能成立，本院不予支持。金鑫果品市场及华英公司一、二审辩称刘长峰是实际施工人的意见，证据不足，本院不予采信。刘长峰向七建公司借款用于本案所涉工程，并约定工程拨款时偿还，由于该借款关系与本案不属同一法律关系，七建公司可另行主张，本院依法不予审理。 综上，七建公司的上诉理由及请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35852元，由上诉人河南七建工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 崔航微 审判员 陈 赞 审判员 陈启辉 二〇一四年十月三十一日 书记员 马 静 |
