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《刑法》第二十条在对正当防卫作了规定的同时，也同时规定了对防卫过当行为，应当负刑事责任，但刑法并没有“明显超过必要限度”，及“重大损害”作出界定，造成在司法实践中认定防卫过当行为的偏差，也引起了罪与非罪的争议。本文从防卫手段及其打击强度与防卫限度之合法性的关系作出分析；同时指出了“明显超过必要限度”造成重大损害的伤害程度应当为“重伤”以上，以求对认定防卫过当行为作一个科学的界定。 一、防卫过当概述 （一）历史渊源 在古巴比伦时期，《汉穆拉比法典》已有记载了关于正当防卫相关条文，如“侵犯地处死并掩埋之”以及“救火中见财起意者，投入该火中” ；而且在《雅典法》规定“妻子与人通奸，丈夫有权当场杀死奸夫”。但是随着时代的进步，这样无限防卫权受到了质疑。其中，洛克以战争状态的名义赋予了防卫人无限防卫权的思想更是遭到了普遍的否认，由此，防卫过当的思想就开始正式的发展。在中国，《汉律》中有：“无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引欲犯法者，其时格杀之，无罪”，随后，在唐律时相关正当防卫的规定具体而完善，其中虽是主张无限防卫，但是已有限制防卫权的萌芽思想，它对我国唐代以后的历代立法都产生过重大的影响。在20世纪初，刑事社会学派取代了刑事古典学派，在刑法理论上占据了统治地位，从理性的角度对人们行使防卫权的范围、条件、合理限度等进行规定。在这种情况下就提出了防卫过当的概念及制定出对其应减轻或免除处罚的规定，从而走上了有限防卫的轨道。现如今，防卫过当的思想随着人权思想的普及和深入，更是受到了社会的广泛关注，且正在不断的发展。关于防卫过当的学说也是层出不穷。学者间相互的琢磨推敲使得防卫过当的体系正在不断完善。 （二）含义和本质 防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为。我国刑法规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚，”此规定与1979年的旧刑法相比对公民实施防卫行为加以了扩张，在鼓励公民更好的利用防卫权，保护合法权益，维护社会秩序方面，有其积极的意义。防卫过当的目的虽然是出于防止不法侵害，但是却超过了必要的限度造成重大损害，所以，防卫过当是一种轻微的犯罪行为，是一种较轻的社会危害性行为，主观上，行为人存在一定的罪过心理，即存在对制止不法侵害的行为和结果持放任态度或疏忽大意以及过于自信等多种心理状态，客观上，防卫人明显超过了制止不法侵害所必要的限度，损害了不法侵害人被刑法所保护的部分利益，防卫行为也就由最初的正当防卫转化为犯罪行为，而正当防卫的本质是社会的有益性，犯罪的本质是社会危害性，因此，防卫过当既是具有社会有益性，又具有社会危害性。 可其社会危害性是主要的，所以其是一种轻微的犯罪行为。但是，从中我们应该看到防卫过当的本质： 1.防卫目的的正当性 防卫人进行防卫是为了使本人或者他人的人身权利免受正在进行的不法损害，而采取的制止不法侵害的行为，其目的是出于反击和制止正在实施的不法侵害，这是防卫过当的前提条件。意思是，防卫过当符合正当防卫的前四个条件，及正当防卫最基本的前提条件、时间条件、对象条件和主观条件，只是没能符合正当防卫的第五个条件。而防卫过当应当具备正当防卫的四个条件，缺少其中一个就成了其他违法犯罪行为，如挑拨防卫、假想防卫、防卫不适时、防卫第三者等。这些防卫没有正当防卫的主客观基础，其本身是非法行为，构成犯罪的，应按刑法规定的罪名定罪处刑。 2.防卫行为的不正当性 防卫过当是出于防卫的目的，但是防卫行为却超过了必要的限度造成了重大损害。所以说此防卫行为具有不正当性，这也说明了防卫过当的本质特征。 二、防卫过当的构成要件及现实存在的问题 防卫过当是应当负刑事责任的，防卫过当的前提是进行正当防卫，但防卫过当又不同于正当防卫，它有其自身的特点：第一，其在客观方面具有防卫过当行为且造成一定的损害结果;第二，其主观上具有罪过心理。是否防卫过当直接影响到定罪量刑的问题，所以，划分防卫过当和正当防卫的关键地方就在于其主观要件和客观要件上。现阶段，刑法第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。”条文本身问题并不大，但是在实际的运用中，却给执法人员带来很大的空间去自由把握，这对于法律的严格性来说，并不是个好事。空间太大，会让执法人员无从下手。下面，从其构成的四要件谈论，分析其中存在的不足。 （一）防卫过当的客体 如今，很多学者认为防卫过当的客体是不法侵害人的人身权，即不法侵害人依法受刑法保护的生命权和健康权。虽然法律上所说的重大损害并不局限于这个方面，但是随着实际受案的案例来看，绝大多数都是涉及不法侵害者生命权和健康权。渐渐的，就会在公民和执法者心中一种思想，那就是只有涉及这样情况的时候才会存在防卫过当。其实这样的观点是片面的。 笔者认为，不法侵害者的法定利益不仅仅是指其生命权和健康权，也包括不法侵害人的其他权利。比如说，关于经济犯罪中，不法侵害人的财产权是不是能成为防卫过当的客体，笔者认为答案是肯定的。因为，经济犯罪也会存在紧迫的情况，如果不及时采取行动（这里的行动，并非暴力，而是相应的经济反击）的话，受害人可能蒙受巨大的损失，采取正规途径往往还会起适得其反的效果。所以在经济犯罪中叶应该有正当防卫，由此迁移，防卫过当的事实是会存在的。但如今经济犯罪在现实的实践中，却鲜见这样的案例。这不是立法的不足，是执法人员对防卫过当客体理解得不深刻或说是受社会事件的影响而造成的。要能扭转这样片面的局面，笔者认为司法解释应该加强对不法侵害人的权益的解释，让现阶段这种“约定俗成”的思想扭转到一个全面的局面。 （二）防卫过当的客观方面 刑法中规定说明，防卫过当的客观方面是指防卫行为明显超过了制止不法行为的必要限度且造成了重大损害。就法条的意思，本人认为，明显超过防卫行为的必要限度应该是以对等的利益为比较尺度的。换句话说是以不法侵害者流动的侵害目的与防卫者实际对不法侵害者造成的损害为对比双方。之所以说“流动的侵害目的”，是因为罪犯在实施犯罪的时候心理状态时会发生变化的，我们不能单以最初发生时犯罪人的目的为实际最终侵害目的，而是应该正确的把握其在实施犯罪时的侵害目的动态。比如，一个盗窃犯入室盗窃，被房主发现后为逃跑就想杀害房主，其侵害目的就流动到杀人的目的了。此时，如果房主杀害了盗窃者，是不算防卫过当的。这样的事实是存在的，但是往往这样的情况下，防卫人由于没有证据说明事情的本质，就可能被判间接故意杀人罪。所以，应该以侵害人最终侵害目的与防卫行为的损害结果为对比两头。而在现实中，要达到制止不法侵害，很难以对等的侵害达到制止的效果。因此，法律允许防卫行为所造成的损害大于其可能存在的权益价值对等尺度。这是符合规律的。对于“明显”二字，应该要综合分析，不能见人死亡或者重伤就定为防卫过当，也不能见到是防卫就定为正当防卫，而应该是防卫结果较大的超过了不法侵害流动性目的。 |
