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随着信息化、数字化等新技术的快速发展，录音录像器材、智能手机等数码产品的普及，人们取证方式也呈现出多样化，陷进取证、偷拍偷录、私人侦探等非法取证的现象比比皆是，从实质正义上来讲，对这些证据予以采纳有利于个案中受害者的权益得到维护和保障，但是从程序正义上来讲，采纳这些证据可能侵犯了他人合法权益或者引发道德风险。非法证据排除规则正是一种可以直接以牺牲个案实质正义为代价换取对公民基本权利保障等价值的维护的规则。由于个案中多项不同法律价值、利益间的冲突，加之，我国对民事诉讼非法证据排除规则的相关规定少之又少，且规定的较为抽象、模糊，非法证据的采信和排除主要基于法官依职权自由心证，在司法适用上往往不能统一，动摇了法律的确定性和权威性，也引起越来越多立法者和学者们的关注。本文从实践中较为典型的两则案例着手，深入分析出现“同案不同判”的原因，并试图在现有立法不变的前提下从司法适用的角度提出相应完善方向。全文共8083字。 以下正文： 引 言 随着信息化、数字化等新技术的快速发展，录音录像器材、智能手机等数码产品的普及，人们取证方式也呈现出多样化，陷进取证、偷拍偷录、私人侦探等非法取证的现象比比皆是，从实质正义上来讲，对这些证据予以采纳有利于个案中受害者的权益得到维护和保障，但是从程序正义上来讲，采纳这些证据可能侵犯了他人合法权益或者引发道德风险。非法证据排除规则正是一种可以直接以牺牲个案实质正义为代价换取对公民基本权利保障等价值的维护的规则。由于个案中多项不同法律价值、利益间的冲突，加之，我国对民事诉讼非法证据排除规则的相关规定少之又少，且规定的较为抽象、模糊，实践中非法证据的采信和排除主要基于法官依职权自由心证，在司法适用上往往不能统一，动摇了法律的确定性和权威性，也引起越来越多立法者和学者们的关注。 一、困惑:证据是否合法，可否予以采纳？ （一）案情简介 案例一：妻子为了能在离婚时获得精神损害赔偿，便派人跟踪丈夫，并偷拍下丈夫与别的女人苟合时的一些镜头，以此方法来采集丈夫有外遇的证据。 案例二：妻子在丈夫提起离婚诉讼后，明知丈夫在外与他人有不正当关系，可又无证据佐证。为了取得证据，妻子带人把丈夫与第三者抓了个现行，并拍摄了丈夫与第三者的裸照，作为证据向法庭提供，并向有关部门举报了丈夫的违法乱纪行为。 （二）认证分歧 案例一中法院认为妻子提供的证据，是通过跟踪、偷拍的手段所得的，侵犯了他人隐私权，对证据的合法性不予采纳。 案例二中法院认为，妻子主观上没有披露原告隐私的故意，仅将其拍摄的照片作为证据用于向国家审判机关出示，或作为向纪委等有关部门举报的依据，没有证据证明其向不特定的第三人宣扬，因此并未造成原告社会评价度的降低，并采纳了该证据。 （三）问题引申 两则案例中当事人取得证据的方式基本相同，然而，两家法院却作出了截然相反的认证结果。如果上述案例发生在2002年《民事诉讼证据规定》实施以前，根据最高人民法院于1995年3月6日作出《未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》法复[1995]2号文件中规定“证据的取得首先要合法,只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话,系不合法行为,以这种手段取得的录音资料,不能作为证据使用”，两则案例中的视频资料均不能作为诉讼证据使用，也就不会引起适用的争议。2002年《民事诉讼证据规定》第68条规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据”出台之后，各地法院出现类似于上述案例“同案不同判”的情形不在少数，这种现象留给我们的思考是：上述偷录偷拍行为是否合法？如果不合法的话还能否被采信呢？ 二、溯源：认证异化的因素透视 实践中对非法证据排除规则适用发生认证分歧原因可能很多，笔者认为主要有以下几个方面的因素：当事人取证手段的个性化、个案中法律价值的多元化以及法律规定的模糊性和抽象性。下面笔者就这三点成因一一论述。 (一)取证手段的个性化 我国现行民事诉讼法赋予公民收集证据的权利，却没有明确规定或限制当事人取得证据的方式。随着司法改革的推进，当事人证据意思也逐渐增强，加之社会生活的日益多样化以及科技的快速发展，当事人为了使自己权益受最大化保护，“绞尽脑汁”，收集证据的方式也是五花八门，典型的非法取证行为有：偷录偷拍、陷阱取证、悬赏取证、私家侦探取证等等。 同一类型的非法取证行为在不同的案件中既有其“共性”，也不可避免的存在“个性”特征：同样是偷录偷拍，对于在自己家中偷拍与潜入他人住所偷拍取得的视听资料的可采信就有争议，“偷录偷拍”证据的出示方式不同也会引起不同的法律效果；实践中又将陷阱取证分为“机会提供型”与“恶意诱发型”，并以此判断所获取的证据可采信的关键；以侵害通讯自由和通讯秘密的行为取证的方式也有很多种，如拦截、窃听、私自录音，非法搜查，窃取信件等等，侵害的权益相同、采取方式的严重程度不同，也会影响证据的采信。 （二）个案中法律价值的多元化 一般而言，立法的目的往往是多重的，有时相互包含，有时彼此冲突，发生冲突的原因在于法律价值多元化与价值背景的复杂化。立法者或者司法者在追求多元的法律价值时，在一定程度上会出现某一价值目标的实现对其他目标的抑制和削弱。非法证据排除规则解决的正是多个法律价值发生冲突时如何选择适用的问题。无论在刑事诉讼还是民事诉讼中，都存在发现真相与保护公民基本权利、实质正义与程序正义的平衡问题。 民事诉讼解决的是私人主体之间的权利纠纷，为了公正地解决民事纠纷，首先必须查明案件事实，法律允许当事人自行收集证据的目的也是赋予当事人“追求客观真相”的权利，以保护自身权益,实现个案公正,但这并不是法律所追求的唯一价值，保障他人合法利益和社会整体利益不受侵犯也是法律所追求的另一重要价值,当事人不能为了保证自己的利益不受侵犯而去侵犯他人与社会的利益。正如孟德斯鸠在《论法的精神》中说过：“自由是做法律所许可的一切事情的权利；倘若一个公民可以做法律所禁止的事情，那就没有自由可言了，因为，其他人同样也有这个权利。” |
