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公司设立无效制度是一种处理公司瑕疵设立问题的法律制度。公司瑕疵设立是指公司设立过程中存在的不符合法定条件和程序之处。在公司存在设立瑕疵的情况下，英美法系的结论性证据规则是对公司人格有条件的承认，大陆法系的公司设立无效制度则是通过诉讼方式否认公司人格。公司设立无效已是国外公司法中的重要问题，我国对此的规定却几近空白。而实践中，由于公司设立瑕疵带来的难以找到明确法律依据的问题并不少见，这阻碍了市场经济的良好运作与发展。尤其我国加入WTO后，面对巨大发展机遇，完善我国法律体系更迫在眉睫。因此，本文在简单界定公司设立无效的概念和初步分析公司设立无效的特征、于相关概念的区别后，参照两大法系相关国家在公司设立制度上一些做法并结合我国实际情况，重点分析了公司设立无效的原因，确认途径和法律后果，并提出了关于建立我国公司设立无效制度的一些构想。 【关键字】：设立无效； 确认途径； 法律后果 前言 在现代市场经济国家，公司作为现代经济生活中最为有效的组织体，维系着市场经济的运行与发展，对经济的发展具有举足轻重的作用。公司的有效运作以公司有效设立为前提。但公司是相对独立的民商事主体，其所具有的赢利为根本目的，财产的规模性等特征，致使公司在设立行为过程中由于利益的驱使，出现了大量的公司注册资本虚假、虚假出资、章程记载事项违反强行性法律规范和社会公共利益等现象。公司设立无效制度就是针对公司设立过程中出现的瑕疵所采取的得力措施。它对于规范公司行为，维护经济的稳定具有重要意义。我国现行公司法还没明确规定公司设立无效制度，但公司因设立行为的瑕疵而无效又是市场经济运行过程中客观存在的现象，这使得在司法实践中，需要认定公司设立无效只能依法理作出判断。随着我国商事主体制度的不断完善，公司设立无效制度必将成为我国公司法的立法选择。 一、公司设立行为与公司设立无效 （一）公司设立的定义 公司的设立即公司的组建和创设，是指按照法律规定的条件和程序，发起人为组建公司使其取得法律资格必须采取和完成的一系列法律行为总称。公司设立始于公司发起人进行筹备活动，终于公司获得法律人格，是一个以获得法律人格为目的的连续行为过程。 关于公司设立的原则，从公司发展的初期到现在，各国公司法经历了自由设立主义---特许设立主义---核准设立主义---准则设立主义这样一个过程。我国《公司法》对于规范公司设立行为实行的是准则主义和核准主义相结合的原则，尤其是股份有限公司的成立，必须经过国务院授权的部门或省级人民政府批准。 （二）公司设立无效的含义 公司之设立，如果违反强行法规，公序良俗，或者公司之本质者，应属无效。公司设立无效，是指公司设立形式上已经完成，甚至公司已经取得进行营业所需要的所有法律文件，但由于公司设立在条件或程序上存在实质性缺陷，故法律上认定该公司应当撤销或应认定为无效。 公司设立无效的外延有广义与狭义之分。广义无效包括绝对无效和相对无效。狭义无效仅指绝对无效。绝对无效指的是公司的设立欠缺实质性要件而致设立无效的行为。相对无效是指公司设立时存在瑕疵而得撤销或补正的行为。由于公司作为市场经济中重要主体，其存亡对社会的影响较自然人主体更为广泛，因此，各国对公司设立无效进行了严格限制，尽量避免设立无效的发生。因此本文从广义无效的角度来讨论公司设立无效制度。 （三）公司设立无效的特征 公司无效制度具有以下特征：1.整体性特征。公司因某一设立行为违法，便可导致公司整体设立无效，即公司人格的丧失。2.相对性特征。这种相对性表现在： (1)无效不是绝对的，可以进行补救。《法国商事公司法》第363条规定，“受理无效之诉的商事法庭，可以依职权确定一个期限以对无效的原因进行纠正”。(2)无效的效力不是公司自始无效，无效判决不具有溯及力，对于公司成立后至公司宣告设立无效的这段期间内所为的行为并不认为是无效的，而只是表明公司已失去了继续存在的依据。这与一般的无效民事行为的认定效力不同。3.诉讼性特征。公司设立无效必须通过诉讼主张，不能依当事人的意思表示或者行政机关的裁决或者仲裁机构的仲裁为之。这与一般无效民事行为的确认方式不同。 二、公司设立无效制度概述 （一）公司设立无效制度的基本内容 公司设立无效制度是指公司成立后法定期间内，对已成立的公司由于在设立过程中存在不符合公司法规定的根本性条件的情形，通过诉讼予以处理的措施和制度。大陆法系如德国、法国、日本等国的《商法》或《公司法》中都有关于设立无效的规定。如德国《股份公司法》第275条第（1）款规定“如果章程中没有包含有关基本资本的数额或企业经营对象的规定，或者章程中有关经营对象的规定无效，那么每一名股东及董事会、监事会的每一名成员都可以就公司被宣布无效而提起诉讼”。 公司设立无效这一制度的创立对保护股东的合法权益起到了积极作用。因为大陆法系各国实行法定资本制或折衷授权资本制，股东依照法定资本制或折衷授权资本制原则缴足出资后，如果出现了设立上的瑕疵或公司经营不善而使个人利益遭受侵害时，公司设立无效制度为其提供了一种救济方式：只要具备某些法定情形，如章程欠缺、设立章程违法、股东无行为能力或为限制行为能力人、公司经营不善等，已经缴付出资的股东均可向法院耆宿，请求法院确认公司设立无效，从而对已成立的公司进行清算，避免遭受进一步的财产损失。 （二）公司设立无效的原因 公司设立无效的原因在于公司设立行为对法定条件的违反，如发起人或者股东低于法定人数；章程缺乏必须记载事项或存在违反公序良俗的记载；公司未召开股东大会；公司资金不足以致影响公司之目的的实现等。为了维护社会经济秩序的稳定和政府行为的公信力，法律规定对瑕疵设立的公司至始无效或对公司设立欠缺条件加以补正。按补正是否可能公司设立无效分为绝对无效和相对无效，相对无效即可撤销。 1.公司设立绝对无效的原因 如前所述，公司设立绝对无效是指公司的设立欠缺实质性要件而致设立无效的行为。法律自始不认可其已经取得的法人资格。致使企业设立绝对无效的原因有： （1）公司设立人不符合规定； 1、公司设立人不具备完全行为能力 2、公司设立人不具备特定资格 3、公司设立人低于法定人数 （2）公司章程欠缺绝对必要记载事项或违反公序良俗或强行法； （3）发起人未召集创立大会或创立大会决议公司设立无效； （4）公司登记无效或从事特定事业的公司未经主管部门批准。 2.公司设立相对无效的原因 公司设立相对无效是指公司设立时存在瑕疵得以撤销或补正的行为。这里的瑕疵主要是指设立人意思表示方面的瑕疵。使已经取得的法人资格撤销或瑕疵的补正使公司存续。致使公司设立相对瑕疵的原因主要有： （1）虚假出资和出资不实 （2）无固定的生产经营场所和生产经营条件 （3）未经法定程序 （三）无效确定的法律程序 |
