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继刑法修正案（八）规定了管制、缓刑禁止令之后，刑法修正案（九）又增加了“从业禁止”的处置措施，我国刑法在法律后果方面的规定正在日趋完善，但“从业禁止”作为一项新的措施和规定，如何理解、把握和适用，目前在我国司法实践中既无司法解释可依，也无审判经验可循，为更好的理解和适用该法律规定，本文从刑法所规定的“从业禁止”的法条内容出发，对“从业禁止”的性质、适用以及与其他相关法律、行政法规的关系进行了初步的探讨。 一、对刑法中“从业禁止”规定的性质分析 刑法修正案（九）在刑法第三十七条之后增加了一条“从业禁止”，作为第三十七条之一，即“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。” 从该法条所处的位置看，刑法第三十七条所规定的是“非刑罚处罚措施”，刑法修正案（九）将“从业禁止”作为第三十七条之一，也就明确了“从业禁止”措施既不是一个新的刑种，也不属于刑罚之列，而是非刑罚的法律后果，其主要目的在于防止犯罪分子再次利用其职业和职务之便进行犯罪。这类措施早在刑法修正案（八）中就早已有所体现，如刑法第三十八条第二款规定的“管制禁制令”、刑法第七十二条第二款规定的“缓刑禁制令”就规定了人民法院可以对判处管制、缓刑的犯罪分子，根据其犯罪情况，禁止其在管制执行期间或缓刑考验期内从事特定的活动。因此，“从业禁止”在本质上是法院为了预防犯罪、保障社会公众安全和维护社会公众利益而根据被告人的犯罪情况，对其所采取的一项预防性的非刑罚处分措施，是刑法对法律后果的完善。据此，也有学者明确指出它就是保安处分措施。所谓保安处分指的就是着眼于行为人所具有的危险性格，为了保持社会治安，同时以改善行为人为目的，而实施的一种国家处分 。例如澳门刑法典中就规定了“业务禁止”的保安处分，即“行为人在严重滥用所从事的职业、商业或工业下，或在明显违反其所从事的职业、商业或工业之固有义务下犯罪而被判刑，又或就该犯罪仅因不具可归责性而被宣告无罪，而按照行为人所实施之行为及其人格有迹象表明其可能将要作出其他同类危害社会之行为时，须禁止其从事有关业务 ”。 二、对刑法中“从业禁止”规定的理解、适用与执行 刑法第三十七条之一第一款规定了“从业禁止”的适用条件、做出决定的主体及法律后果，第二款则规定了行为人违反了“从业禁止”的决定所要承担的法律责任。下面笔者就从该法条所规定的“从业禁止”的适用条件、法律后果、违反该规定的法律责任以及“从业禁止”的执行机关等方面分别进行论述和探讨。 （一）“从业禁止”的适用条件及法律后果 刑法第三十七条之一第一款规定：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其……”。根据该条款规定的内容，笔者认为法院要对被告人适用“从业禁止”必须满足以下四个条件：第一，行为人必须实施了犯罪行为，即以行为人构成犯罪为前提；第二，行为人是利用职业便利实施了犯罪，或者是实施了违背职业要求的特定义务的犯罪；根据现代汉语词典的释义，“职业”是指性质相近的工作的总称，是个人所从事的作为主要生活来源的工作，是不同性质、不同内容、不同形式、不同操作的专门劳动岗位。所以笔者认为，一方面该法条所说的“职业”并没有特殊的要求，他可以是任何劳动领域、任何岗位的人员，只要其利用了职业的便利实施犯罪或者实施了违背其职业特定义务的犯罪的，都可以成为宣告“从业禁止”的对象，也就是说适用“从业禁止”的“前提犯罪”的犯罪主体是一般主体，例如：某从事家政服务职业的人员利用其看护老人的便利，实施了虐待老人的犯罪行为；某人是从事刻章业务的个体户，利用其职业便利伪造了大量的公文、印章构成犯罪的等等，法院都可以根据其犯罪情况和预防再犯罪的需要，对其宣告从业禁止。另一方面，这里的“职业”当然也包含了“职务”，即利用职业便利包含了利用职务便利，违背职业的特定义务也包含了违背职务的特定义务，因为职务是职业的下位概念。因此，行为人利用职务便利实施了犯罪，自然可以成为“从业禁止”的对象，如职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪等。第三，行为人因实施该犯罪而被判处了“刑罚”；根据该法条规定，被禁止从业的人员是自“刑罚执行完毕之日”或“假释之日”起禁止从事相关职业，因此行为人因实施犯罪被判处的“刑罚”，应当是可以被“执行完毕”或者被“假释”的，所以这里的“刑罚”至少应包括有期徒刑、拘役和管制的情形，因为这三种刑罚均存在刑罚执行完毕之日，而且根据刑法规定管制期间可以适用管制禁制令，禁止犯罪分子在管制期间内从事特定的活动，据此精神，当法院对被告人判处管制时如认为在其管制期满后仍有必要限制其从业的，当然可以宣告“从业禁止”。但对于无期徒刑、死刑包括死缓来说，不可能刑罚执行完毕，从这个角度讲，死刑和无期徒刑应该不包括在内，但又因为死缓和无期徒刑均可以减刑，所以在死缓、无期徒刑减为有期徒刑之后还是有适用“从业禁止”的可能的，而且根据刑法第八十一条的规定，被判处无期徒刑的犯罪分子实际执行十三年以上，符合假释条件的，可以假释，所以被判处无期徒刑的被告人在“被裁定假释之日”也可能被宣告“从业禁止”。另外，这里的“刑罚”，应该是指主刑，不包括附加刑，也就是说刑罚执行完毕不包括罚金、没收财产、剥夺政治权利等附加刑的执行。同样，被告人被判处缓刑的，因为缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行，并不存在刑罚执行完毕的问题，所以缓刑也不包含在内。第四，人民法院根据该犯罪情况和预防再犯罪的需要，认为有必要宣告“从业禁止”；也就是说法院在决定适用“从业禁止”条款时，要综合考虑被告人利用其职业便利或违背其职业要求所实施的犯罪情况，认为在对被告人被判处刑罚后，被告人在刑罚执行完毕或假释之后仍有再次利用其职业便利实施犯罪的可能和危险的，为了预防犯罪、保障社会公众安全的情况下才可以适用。 |
