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[内容摘要] 就业歧视主要是指居于优势方的用人单位在招聘过程中设置与岗位本身欠缺内在关联的限制条件，导致剥夺相关人员录用资格的行为。歧视行为侵犯了应聘人员的一般人格权与劳动就业权，受害者有权起诉至法院请求损害赔偿。审理就业歧视案件的关键在于判断歧视是否存在，这涉及到利益衡量的过程，既要对单位的用人自主权与公民的平等就业权进行比较，也要对“区别行为”追求的利益与所侵害的利益作出权衡，一般而言，单位不得借用人自主权的名义侵犯公民的劳动就业权，“区别行为”应当出自合法目的、造成的侵害应当最小、并且没有其他合适的替代方案。为了实现有效的司法救济，目前国内的立法亟待完善，需要在禁止的歧视类型、赔偿机制、专门机构设置等方面予以规范。 [关键词] 就业歧视 限制条件 区别行为 内在关联 司法审查步骤 立法建议 就业是民生之本、和谐之基，就业歧视影响民生与社会稳定，伤及社会公平，必须引起我们足够的重视和警惕。2014年7月，河南籍应届女大学毕业生郭晶向杭州市西湖区人民法院起诉杭州东方烹饪学校，她在应聘该校的文案职位时，多次被“限招男性”的理由拒绝。2014年11月，法院判决认定东方烹饪学校存在性别歧视，要求学校赔偿郭晶精神损害抚慰金2000元，但驳回了郭晶关于赔礼道歉的诉讼请求。[1]随后，郭晶与其代理律师认为东方烹饪学校“必须赔礼道歉”，表示将继续上诉，该案被冠以“浙江性别歧视第一案”。[2]近年来，关于就业歧视的探讨越来越多，但歧视现象并未因此减少，受害人也很少诉诸司法救济。一个歧视盛行的社会，不可能建立真正的公平正义，容忍歧视必将付出高昂的经济、社会与政治代价。本文试图从中国国情出发，结合司法审查的视角，对就业歧视[3]的识别路径及立法完善作出简要的解读。 一、就业歧视的内涵界定 为了消除就业歧视，国际组织通过了一系列涉及就业歧视的国际公约，其中影响最大的是联合国《消除一切形式种族歧视国际公约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》以及国际劳工组织《1958年消除就业和职业歧视公约》(第111号)。这三个公约均对就业歧视作出了界定，具体包括：(1)歧视行为，包括任何区别、排斥、限制或优惠;(2)歧视后果，即取消或者损害平等，此处的平等包括机会平等和结果平等;(3)歧视类型，包括故意歧视和事实上导致歧视的行为，也即直接歧视与间接歧视;(4)歧视领域，涉及但不限于获得职业的权利、取得报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利以及组织和参与工会等方面的权利;(5)歧视原因，包括种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等;(6)歧视例外，旨在消除歧视的积极行为(affirmative action)不视为歧视，基于工作内在需求而采取的区别对待也不被视为歧视。上述三个公约均已获我国批准，具有法律渊源的地位。在发达国家及地区的立法例方面，有欧盟“实现男女在获得就业、职业培训、晋升与工作条件等方面平等对待的原则”的第76/207号指令和“建立劳动和职业平等对待基本框架”的第2000/78号指令，美国《民权法案》第703条第1款，也有我国台湾地区《就业服务法》第5条和2002年《两性工作平等法》、香港特别行政区《性别歧视条例》第4条等等。这些规定从歧视行为、歧视后果、歧视种类、平等内涵、禁止歧视领域、禁止歧视原因以及歧视例外等方面来界定就业歧视，对于我国尚不完善的就业歧视法律提供了丰富的参考素材。[4]国内学界除了接受国际公约的相关概念之外，关于就业歧视如何界定的主要观点包括：就业歧视是指因种族、肤色、性别、宗教、民族、党派、年龄、国籍、户籍等不同而造成的对劳动者就业方面的剥夺或损害；[5]在条件相等或相近的求职者的求职过程中，或者受聘者在就业时因某些与个人工作能力无关的因素不能够享有平等的就业机会以及工资配置、升迁、培训机会、就业安全保障的平等待遇，从而使其平等就业机会受到损害的情况。[6] 笔者认为，就业歧视是用人单位基于劳动者与职业能力和职业的内在客观需要不相关的因素，在就业机会或待遇上作出的明显或隐藏的区别或排斥，从而取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等的现象。只要没有合法的目的和原因，用人单位基于种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或身体健康状况、年龄、身高、语言等因素，采取任何区别、排斥、限制或给予优惠的做法，其目的或作用在于取消或损害劳动者的就业平等权的，都构成就业歧视。在就业歧视案件的审查过程中，事实判断问题往往相较法律适用问题更为重要，而“事实”主要指向歧视行为的表现形式、所涉及的不同利益、如何认定歧视以及是否应当给予救济等等。 二、关键考量：限制条件是否与岗位本身具有内在关联 无论就业歧视行为披上何种外衣，归根结底都要体现到“或明或暗”的限制条件上去，也即种类各异的“限制条件”成为歧视行为的表现形式。经济学认为，一个人在劳动力市场上的价值取决于影响其边际生产率的供求因素，当与生产率无关的因素在劳动力市场上取得了正或负的价值时，劳动力市场即存在歧视。[7]虽然，单位每列明一项招聘条件，都将排除相应群体的报考资格，具备何种条件（条件包括自然属性与社会属性)的考生符合招聘目的，只有用人单位最清楚，但这并不意味着招聘条件的设置是随意的，其应当紧密结合岗位所需，与岗位本身具有内在的实质的关联。 此处的关键要素“内在关联”，是一个模糊的判断标准，需要在实践中不断细化，赢得法官与普通社会公众的认同。如果用人单位能够以合理理由澄清其所设定的限制的，相当于证明了内在关联的存在，因此，这是一个与举证责任密切相关的概念。一般而言，岗位的内在关联主要指向求职者的后天禀赋，而不与身高、血型等固有因素相关，假如某单位主张175cm的身高与男性求职者胜任岗位存在内在关联，就要证明身高因素在日常工作中发挥着主要的作用且不可替代，并且“主要作用”是科学客观而非个人推测的，此种判断权应当掌握在劳动保障部门、平等就业促进机构与法官的手中。又如，航空公司往往要求应聘人员“形象气质佳”，实际上，服务是提供者的能力、技巧与经验的综合，服务本身才是交易的合理对象，但“美貌”却与交易的完成不具备内在关联，除非其拥有者本人自愿选择交易，否则任何其他人利用其美色来获取利益，都是将人商品化、物化的不尊重行为。因此，在荷兰某航空公司的网站上，特意明确解释对于空姐的要求：“那种认为只有够漂亮才能够做空姐的传统想法是不对的，尽管你确实需要照顾到自己的形象，但是最重要的是你要乐于帮助别人和非常友好”。[8] |
