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特约法治评论员 师安宁 前文论及，按照二审程序审理的再审案件中，合并审理第三人撤销之诉后，则相当于在再审案件中“发现”遗漏了必须参加诉讼的当事人的情形。此时，应当按照本文前述第四种情形进行调解，如果调解不成的，则裁定发回重审，也即该再审案件的审级将被重构为一审普通程序。 6.案外人申请再审中的发回重审 因案外人申请导致人民法院裁定再审的，经审理认为案外人应为必要的共同诉讼当事人，在按第一审程序再审时，应追加其为当事人，作出新的判决；在按第二审程序再审时，经调解不能达成协议的，应撤销原判，发回重审。重审时应追加案外人为当事人。此时，该两种情形下的判决均属于一审判决，故无论是启动再审程序的案外人或是原审当事人均可以行使上诉权。 如果该案外人属于非必要参加诉讼的当事人，则该再审案件属于普通再审程序，不涉及追加第三人的程序，故亦不必将案件发回重审。同时，非必要参加诉讼的案外人申请再审且按照二审程序审理的，则该再审裁判属于发生法律效力的裁判，其审理程序仅限一次，即对该再审裁判不存在赋予案外人上诉权的问题。 （二）可能构成“发回重审”的实体法因素 1.因“事实不清”被发回重审 此类情形涉及到实体法因素，因为案件法律事实的查明不但涉及到对本案的处理结论，而且可能影响到当事人在其他程序中的诉讼实体权利的确认问题，也可能涉及到当事人在本案结束后的后续权利维护问题。因此，案件的法律事实必须查清。 但是，此类情形仅系发回重审的一种可能性因素，因为二审法院有权在查明事实的基础上直接裁判，因此在事实不清的情形下发回重审并非必然选择。这里必须注意的是，所谓的事实不清必须是涉案“基本事实”不清，而不是全案全部事实不清，只要基本事实是清楚的，则不得以事实不清为由而滥用发回重审制度。 2.对诉讼请求被遗漏裁判情形下的发回重审 此类情形属于对实体权利的保护范畴，但其同时属于发回重审的可能性因素而非必然性因素，因为当事人可以对其实体权利在任何程序中作出处置决定。因此，对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解。只有当调解不成的，法院才可以根据当事人的申请或依职权作出发回重审的裁定。 遗漏诉讼请求情形下的发回重审亦适用于按照二审程序审理的再审案件，此时的诉讼请求必须是当事人在原一审程序中即明确提出或经合法程序变更后的诉讼请求，而不能将其扩展至在原二审程序中才提出增加或变更、调整的诉讼请求。否则，再审发回重审制度将因之而有可能被滥用。 3.婚姻家庭关系效力处置中的发回重审 在婚姻家庭案件中，民诉法及其解释赋予当事人一定的程序选择权，对于一审判决不准离婚的案件，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。 应当认识到，该类情形从表象而言似乎为程序法问题，但本质上属于实体权利的处置范畴。因为无论是身份关系是否被解除，或是子女监护权、抚养权的确定，或是财产权的处分均属于当事人实体权利的范畴。 总之，发回重审的法律因素繁杂，在司法实践中必须审慎甄别。总体司法价值观是应当尽量避免滥用发回重审制度，以提升司法裁判的效率性。 |
