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【内容摘要】：婚内强奸，指在夫妻关系存续期间，丈夫违背妻子意志，以暴力、胁迫或者其他手段违背妻子意愿，强行与妻子发生性关系的行为。[1]婚内强奸作为一个客观事实的存在，刑法学界对其性质，成因，是否入罪，救济等方面说法不一，抛开其否定入罪化的观点，在这里笔者仅从立法上论述关于婚内强奸行为的入罪状态，从其入罪化的可行性，从而提出立法上的设想。 【关键词】：婚内强奸；入罪化；可行性 一、婚内强奸行为入罪化的可行性 随着人权观念的深入与依法治国理念的发展，现实中妇女通过公力救济，请求对婚内强奸行为的违法性追究和已婚妇女受侵害法益的保护的案例的增加可以看出，在我国婚内强奸不仅是作为一种客观事实存在，而且是较普遍的存在。然而，囿于传统观念对婚姻家庭关系中性暴力的掩饰，社会对夫妻性暴力的漠视态度，无不反映了不同区域人们对婚内强奸事实存在的无奈以及法律的缺陷，使得婚内强制性行为难以从客观事实转化为法律事实。 由此也引起了刑法学界对婚内强奸这一特殊性质的行为的关注与讨论。婚内强奸的入罪化，笔者认为，包括广义的入罪化和狭义的入罪化，广义的入罪化指一切与婚内强奸行为有关的犯罪行为，由于犯罪的性质和情节，可能构成刑法上规定的他罪，只是将婚内强奸行为作为他罪量刑的加重考虑情形，忽视了婚内强奸行为的侵害的主导性作用。在这里笔者仅从狭义的婚内强奸的入罪化即仅指婚内强奸行为的侵害性的主导作用将婚内强奸行为入罪化的角度论述。 （一）已婚妇女权益保护的历史演变 婚内强奸行为作为一种客观事实自古在就存在在。中国古代夫权社会，由于男耕女织自然经济的发展，男女间的生理特点的不同也决定着妇女在家庭经济方面处于弱势地位，从而出现妻子没有人性法律地位，只是丈夫的附属或财产的习惯。[2]在夫妻关系存续期间，丈夫与妻子的法律地位是不平等的，妇女的权益的保护并未受到重视。《仪礼.昏义》中：“婚礼者，将合二姓之好，上以示宗庙，下以继后世也。”说明以联姻的方式巩固家族关系和生育后代是古代妇女存在的价值。受儒家文化的影响，“三从四德，”“夫为妻纲”的社会观念贯穿于整个中国封建时期 ,因此在这个时期只存在婚内强奸行为，但却不存在婚内强奸入罪化问题。近现代以来，在科技浪潮的推动下，中国妇女意识开始觉醒，反抗意识的增强以及提倡男女平等的解放运动的发展，已婚妇女有机会走出家庭接触更广阔的天地，女性能较大程度的主宰自己的命运，但女性仍处于弱势地位。 新中国成立后，改革开放与法治建设的发展使已婚妇女享有与男子平等的权利，特别是2001年新修改的《婚姻法》对家庭暴力的规定及处理，事实已将婚内强奸行为纳入民法的调整范围，刑事司法实践中首次对婚内强奸行为的有罪判决也说明妇女权益保护日益受到重视，我国立法将婚内强奸入罪化是顺应社会发展的必然趋势。 （二）从刑法的价值和精神角度论婚内强奸行为的入罪化 从婚内强奸行为的概念来看其无疑是危害社会秩序的行为，理应由法律所调整。从我国法律规定来看，民法《婚姻法》对婚内强奸并未明确规定，仅规定了家庭暴力的侵权性，因此从刑法上对婚内强奸行为的入罪化就显得尤为必要。 婚内强奸行为入罪化，首先应满足我国刑法的入罪化条件。 第一、刑法的立法任务以及对已婚妇女性权利的侵犯 根据《中华人民共和国刑法》第2条规定，我们将刑法的任务概括为保护法益和人权保护，保护的方法是禁止和惩罚侵犯法益的犯罪行为，无刑法法益，犯罪便失去了侵害的客体与目标而不复存在，刑法也就失去了保护目标而成为一纸空文。[3]保护的对象是所有公民的法益与人权，其中当然包括已婚妇女的性权利。婚内强奸行为中以暴力，胁迫或者其他手段的行为方式不仅侵犯了妻子的性自主权，在一定程度上也造成了妻子心理以及精神上的损害。权利与义务是法律上两个相对的概念，正如马克思所说：“没有无权利的义务，没有无义务的权利。”婚姻关系的合法成立意味着法律对于这种具有人身性质的契约关系的主体，妻子与丈夫，赋予法律上的权力与义务，即性自主权与性自由权以及为实现这种特定权利所需履行的法定义务，任何人不能违背否则应承担法律责任。性权力作为一种人身权，更是一种绝对权。对于妇女而言，无论是已婚妇女还是未婚妇女，每一个妇女有权自主决定是否与男子发生性关系，与谁发生性关系，以及在何种时间，何种地点，以何种方式发生性关系，当然每个妇女更有权拒绝其不情愿的发生任何性关系，即使是对于自己的丈夫。[4]妇女的性权利不仅是人权更是妇女的权益，婚内强奸行为不仅是对已婚妇女性权利以及身心的的损害，还有可能对未婚妇女对婚姻的渴望度造成一定的影响。从我国刑法的立法任务和目的上来看，婚内强奸的入罪化无疑是对社会上已婚妇女阶层法益不受侵害权利的刑法保护。有利于保障已婚妇女性自由权和性自主权，有效打击违法行为实现保护人民的目的。 第二、婚内强奸行为的犯罪构成 将婚内强奸行为规制在刑法的调整范围，其不仅符合刑法的立法目的和任务，更是构成刑法上的犯罪要件。从我国《刑法》第13条规定可以看出我国刑法对犯罪构成是以社会危害性作为首要依据的，任何犯罪行为都是一种反社会和反政府的行为，都是对国家利益，公共利益，集体利益和公民个人利益的侵害，都具有严重的社会危害性。 这种社会危害性是相对于每一个作为社会的主要活动主体的独立个体而言的。具体到个人，每一个婚姻家庭中的妻子都是社会的独立个体，妻子的角色决定她们处于婚姻家庭这个区别与社会的小圈子里，当他们的权益受到侵害时首先应由婚姻家庭这个圈子对其保护，具有国家强制力的法律便不方便干预。但往往我们忽视的是，当婚姻家庭本身成为已婚妇女权益的侵害主体时，妇女权益的保护在法律上就有了缺失。丈夫依对婚内强奸行为婚内豁免权而实施婚内强奸行为的现实频发性说明这已成为一种社会趋势和习惯时，其不仅侵害的是已婚妇女的性自由和性自主权，在一定程度上对社会的性秩序也造成了破坏，其社会危害性自然不言而喻。所以在法治高度发达的今天，将其纳入刑法借以规制无疑是立法之必然。 第三、家庭暴力与婚内强奸的关系 从古至今伴随着婚姻关系的出现，家庭暴力问题就一直存在。我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题解释（一）》第一条指出：“本法所称的家庭暴力，是指行为人殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体造成一定伤害后果的行为。可以看出家庭暴力的主体是家庭成员，无疑包括已婚妇女。因为妻子首先是人，然后才是配偶，双方自愿应是夫妻性生活的前提，这也是已婚妇女人格独立和人身自由的起码要求。[5]丈夫不能因为夫妻关系的存续期间，享有配偶权和同居权作为对其婚内强奸行为的免责事由。且婚内强奸违背了已婚妇女的意志，通常伴随有暴力，胁迫或者其他控制已婚妇女的手段。笔者认为，民法上家庭暴力的客观方面与婚内强奸行为的手段对受害人的侵害程度是相同的，但救济的方式却是不同的。婚内强奸是家庭性暴力，但与家庭暴力不同，家庭性暴力往往具有长期性。民法上对其救济在实践中只是对双方进行调解或对丈夫训诫，不足以起到对该行为的公力救济的强制性，导致婚内强奸行为的反复性，可能造成妻子不能忍受丈夫的长期恶行，自杀或者将丈夫杀掉，导致婚姻家庭关系破灭及对孩子产生不可磨灭的影响。将婚内强奸行为由刑法所调整，但对婚内强奸行为不能一概而论，应区分具体情节和侵害法益的程度。将丈夫纳入刑事犯罪的主体之中，做到对这种违法性行为的刑法惩治，对处于婚姻弱势地位的妻子给予法律上的救济和保护，增强已婚妇女性自主权的保护意识，以达到民法和刑法在制度上的衔接与和谐，实现良法的普遍遵守的目标，保证法律的权威性，严肃性以及执行性，这是法治国家最基本的要求。[6] 二、从刑法学角度看待婚内强奸行为的入罪化设想 |
