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不真正不作为犯是刑法没有明文规定、现实经常存在的犯罪类型。早在十九世纪，德国学者就已经开始研究不真正不作为犯，两百年来，不真正不作为犯依然是刑法学界的歧见纷呈的领域之一。不真正不作为犯的作为义务是不真正不作为犯成立的关键要素，是研究不真正不作为犯的核心问题。本文试从对不真正不作为犯之作为义务的概念及性质问题的探析入手，进一步对不真正不作为犯的作为义务来源问题进行剖析，以期对不真正不作为犯作一个初步的探讨，达到比较全面认识不真正不作为犯的目的，为司法实践提供可具体操作的理论指导。 主要创新观点： 从对不真正不作为犯之作为义务的概念及性质问题的探析入手，进一步对不真正不作为犯的作为义务来源问题进行剖析，对不真正不作为犯作一个初步探讨，达到比较全面认识不真正不作为犯的目的，从理论到实践，为司法实践提供可具体操作的理论指导。 以下正文： 一直以来，我国刑法理论主要以作为犯为中心展开研究，对不作为犯的著述较少，对不真正不作为犯的研究更是少之又少。早期对不作为犯的研究主要围绕不作为犯的因果关系展开，后来如何确立并限制不真正不作为犯的成立与处罚范围慢慢成为研究不作为犯的中心课题，从而对不真正不作为犯的作为义务研究成为研究的重中之重。 通过研究不真正不作为犯的案例，我们不难发现，司法实践在确定是否存在作为义务时，往往会突破我国通说的作为义务理论的范围，创造出一个个通说的“例外”。而这些“例外”是我国现有的刑法理论无法解释的理论与司法脱节。本文对不真正不作为犯作为义务的来源进行理论研究。 一、不真正不作为犯之不作为义务的概念及性质问题初探 （一）不真正不作为犯之作为义务的概念 作为义务，从字面上分析，可以得出的肯定结论是，它一定是义务的一种，因此，我们在探讨作为义务之前，必须明确义务的含义。那何为义务呢？不同的人会给出不同的答案，但大多数人不可否认的是，义务主体来说是一种负担，是其应当去为或不为一定行为的要求。义务的履行需遵循一定的规则，这是义务产生的形式来源，换言之，没有一套与之相适应的义务规则，义务将不复存在。譬如，没有法律规则规定法律义务的成立条件和具体内容，法律义务则无法找到应履行的依据。此外，义务还有实质来源，即国家、社会的共同认可的对个人提出的为或不为一定行为的要求。 从上文中对义务的分析中可推知，不真正不作为犯的作为义务作为义务的一种应具有义务所包含的一般特征，有形式来源也有实质来源。关于它范围的厘定，则需要附加其他的一些条件，使它与其他的义务区分开来，成为认定不真正不作为犯的依据。关于不真正不作为犯的作为义务的概念，目前主要有以下几个观点： 1.韩忠谟认为，作为义务，是指直接防止法益侵害结果发送的义务而非单纯的行为义务。 2.何秉松认为，作为义务，是指行为人负有的不使符合犯罪构成的一定结果发生的义务。 3.林山田认为，作为义务，可称为之保证人义务，是指防止构成要件结果发生的义务。这种发义务，并非仅以法律设有明文规定的义务为限，亦即就法律规定的意旨而负有保护、预防、监督或看管义务，亦为法义务或法律上有防止的义务。 4.张明楷认为，作为义务，是指行为人负有的实施特定积极行为，以防止结果发生的法律性质的义务。这种义务一方面要求是法律性质的义务，而不包括单纯道义上的义务；另一方面要求义务的内容是实施特定的积极行为，以保证危害结果不发生，并非不实施一定积极行为的消极义务（故理论上称为作为义务）。 从上述观点可以看出，虽然各家对作为义务的性质以及具体内容有所差异，但不可否认的是他们都认同不真正不作为犯的作为义务是防止危害结果发生的义务。因此，我认为，作为义务首先是要求行为人为一定行为的义务，该行为是法所期待的行为，它具有避免危害结果发生的积极功能，同时基于它实属观念上的义务的事实，可推断出它尚还是一种未然的义务，具有隐形性。 （二）不真正不作为犯之作为义务的性质 义务的产生，由上分析，须满足二个条件，一是存在与之相应的义务规则即义务履行应依照的条件，二是存在符合义务规则中所规定的条件的事实情况，即条件事实，义务的性质如何主要取决于义务规则属于何种性质。因此义务按其性质来说，大体可分为法律义务、道德义务、宗教义务等，不同性质的义务，其所依据的规则以及违反该义务后行为人所承担后果也不相同，违反法律义务的后果是承担法律责任，所依据的义务规则是法律，违反道德义务的后果是要承担道德责任，所依据的是道德规则。因不真正不作为犯中对作为义务的违反，要承担的责任是刑事责任，而承担刑事责任是违反刑事法律义务的后果。由此我们可以说不真正不作为犯之作为义务的性质实质上是一种法律义务且是一种刑事法律义务，它应具有刑事法律义务形式和实质的特征，与道德义务和其他社会规范义务相区别开来。不真正不作为犯所违反的作为义务，依照罪刑法定原则的要求，只能是刑法所规定的刑事法律义务，具有刑法强制性。“不论某一特定义务是规定在何种法律部门中，抑或是未在法律中明文规定，都必须和一定的刑事法律后果相联系，即只有当某种法律规范的制裁部分具有刑事制裁的内容时，其相应的法律义务才有可能成为不作为犯罪的特定义务，否则，某种法律规范的制裁部分不包含刑事制裁的内容，即某一特定义务的不履行并不必然引起刑事法律后果时，该义务就不能作为认定不作为犯罪的根据。如在经济合同法律关系中，一方当事人不履行合同所规定的义务，只能引起某种经济上的法律后果，则其负有的实施一定行为的义务就不是不作为犯罪的特定义务。” 二、不真正不作为犯的作为义务在犯罪论体系中的地位 犯罪论体系，又称犯罪构成理论，是指对于犯罪成立的共通要素予以明确，并据此说明犯罪成立的一般要件的理论体系。所谓作为义务在犯罪论体系中的地位，就是作为义务应当作为犯罪论体系中的哪一个要件之中。 我国通说的犯罪构成理论借鉴的是苏俄的犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四要件体系。犯罪客观方面的要素包括危害行为、危害结果、行为的时间、地点、方法（手段）、对象等。在我国刑法中，不作为属于危害行为的一种，无疑是犯罪客观方面的内容，不真正不作为犯的作为义务仅仅是犯罪客观方面中的一个纯客观事实要素，属于犯罪构成理论的客观方面的内容的之一。 |
