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1、对2011年12月5日之前所实施的制售瘦肉精的行为，应考虑其是否取得药品生产、经营许可证件和批准文号，如没有，则应依据《刑法》第二百二十五条第一款第一项之规定以非法经营罪论处。 2、单位犯罪中其他直接责任人员的认定，应结合个案综合考虑相关人员在具体犯罪中所起作用等情况进行评定。 【案例索引】 一审：天津市北辰区人民法院（2012）辰刑初字第34号（2012年1 月13日）。 【案例】 2007年夏，被告单位天津市某公司法定代表人陈某得知生产莱克多巴胺（瘦肉精）的工艺比较简单而且利润较大后搜集相关资料，与被告人张某进行实验生产，后实验成功。二被告人到河北省献县华通合成材料有限公司（2008年12月5日被工商部门吊销营业执照，被告人赵培某于2009年6月24日申请设立了个体工商户河北省献县华鑫合成材料厂）与被告人赵某、赵培某等人商谈批量生产事宜。后双方约定由被告单位天津市某公司购买主要生产原料并出售给河北省献县华通合成材料有限公司（后为华鑫厂），成品再由天津市某公司以每公斤1000元-1100元的价格回购。具体由会计刘某联系购买原材料、支付货款、记账事宜，被告人王玉某将成品莱克多巴胺运至被告单位仓库，由被告人王国某、王继某、王玉某进行分装，王国某负责联系销售，司机王玉某负责送货至配货站。自2009年初至2011年3月间，被告单位天津市某公司与河北省献县华通合成材料有限公司（后为华鑫厂）合作，共生产莱克多巴胺2600余公斤，被告单位还从其他公司购入莱克多巴胺400余公斤，上述3000余公斤的莱克多巴胺被告单位以每公斤1300元-1400元的价格销售给被告人张某及案外人桑远亮（另案处理）等人，非法经营额共计300余万元。其中从2010年5月至2011年2月间，被告人张某收购、销售莱克多巴胺共计1000余公斤，非法经营额100余万元。 2011年4月，被告人陈某得知张某被公安机关抓获后，指使被告人刘某、王继某销毁公司涉及销售莱克多巴胺所有账目，指使王国某将库存的256.8公斤莱克多巴胺藏匿（现已被扣押），并通知被告人赵某、赵培某等人将华鑫厂生产莱克多巴胺的设备处理掉，以毁灭罪证。 被告人张某于2011年4月12日被抓获归案。2011年4月20日，被告人陈某到公安机关投案；被告人王国某、张某、刘某、王玉某、王继某于2011年4月21日被抓获归案。被告人赵某、赵培某于2011年4月23日到公安机关投案。 天津市北辰区人民检察院指控： 被告单位天津市某公司、被告人陈某、张某、王国某、刘某、王玉某、王继某、赵某、赵培某、张某犯非法经营罪，提请天津市北辰区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百三十一条、第二十五条之规定，分别追究被告单位及各被告人的刑事责任。 被告单位天津市某公司对指控事实及罪名均无异议。 被告人陈某对公诉机关指控事实及罪名均无异议。辩护人对公诉机关指控陈某犯非法经营罪不表异议，但提出被告人陈某有自首情节，且销售的莱克多巴胺尚未给社会造成不良后果，同时陈某已经认识到自己行为的危害性，有悔罪态度。对公诉机关指控的犯罪数额辩护人提出，指控的生产、销售3000余公斤中未扣除包装箱的重量以及退货数量，折算后应少于指控的300万元的非法经营额，应为250万元以下。 被告人张某对指控事实辩称，其是退休后在陈某的国英利奥公司补差，在开始研发莱克多巴胺时并不知道研发的就是瘦肉精，其是在2009年初时才知道这就是国家不允许经营的瘦肉精。辩护人对公诉机关指控被告人张某犯非法经营罪罪名不表异议，但提出被告人张某系本案从犯，且并未从生产、销售莱克多巴胺中非法获利，对非法经营额的辩护意见同意陈某辩护人的意见。 被告人王国某对公诉机关指控事实及罪名均无异议。辩护人对公诉机关指控被告人王国某犯非法经营罪不表异议，但提出被告人系从犯，无前科劣迹，归案后能够坦白自己的罪行，认罪态度较好，另外被告人是从2009年才开始接触到莱克多巴胺的，所以不能以单位犯罪所有数额来对王国某进行量刑。 被告人刘某对公诉机关指控事实及罪名均无异议。辩护人对公诉机关指控被告人刘某犯非法经营罪不表异议，但提出被告人刘某系从犯，主观恶性较小，不是积极追求获利，只是为了一份工资维持生活而在陈某公司工作，归案后认罪态度较好，系初犯，请求对被告人从轻判处。 被告人王玉某对公诉机关指控事实及罪名均无异议。辩护人对公诉机关指控被告人犯非法经营罪认为本案属单位犯罪，对王玉某是否属于单位直接责任人员有不同看法，但认为即使认定王玉某构成犯罪，也属于情节轻微，可以免予刑事处罚。被告人王玉某在被认定为犯罪的前提下应为从犯，且是被动犯罪，社会危害性较小，且无前科劣迹，请求对被告人从轻处罚。 被告人王继某对公诉机关指控事实及罪名均无异议。辩护人对公诉机关指控被告人王继某犯非法经营罪提出异议，认为不应追究被告人的刑事责任，因为在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中关于单位犯罪中规定，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任，所以被告人王继某参与罪责轻微，不应被追究刑事责任。即使被告人王继某的行为构成犯罪也属于从犯，应当从轻或减轻处罚。 被告人赵某对公诉机关指控事实及罪名无异议。辩护人对公诉机关指控被告人赵某犯非法经营罪不表异议，但提出指控被告人赵某非法经营额为300余万元有事实不清之处；被告人具有自首情节；被告人在本案中系从犯；被告人认罪态度较好，且平时一贯表现良好，请求法院对被告人从轻判处。 被告人赵培某对公诉机关指控事实及罪名无异议。辩护人对公诉机关指控被告人赵培某犯非法经营罪不表异议，但对指控非法经营额300余万元提出异议，认为有事实不清之处；同时被告人有自首情节，归案后认罪态度较好，请求对被告人从轻判处。 被告人张某对公诉机关指控事实及罪名无异议。辩护人对公诉机关指控被告人张某犯非法经营罪不表异议，但提出公诉机关指控数额有误，其中有包装箱等毛重及退货数额，应予减除；被告人张某应与莱克多巴胺销售商罗凡系共犯，是由罗凡委托张某购买的莱克多巴胺，张某系共同犯罪的从犯；被告人张某有坦白情节，且已退赃7万元，应依据《刑法》第六十七条第三款之规定从轻处罚。 【审判】 |
