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石经海 李佳 8月29日通过、11月1日起施行的刑法修正案（九），取消了1997年刑法规制的嫖宿幼女罪，旨在对此类犯罪行为适用现行刑法关于奸淫幼女的“以强奸论”规定，以确保刑法对幼女实行无歧视（差别）保护、避免对受害幼女二次伤害，并解决强奸罪与嫖宿幼女罪之间根本性的逻辑矛盾。 应当说，如此之修改，在定性方面没有任何立法、司法和理论上的障碍。然而，修改后对此类行为人之处罚，是否就如理论上和实践中所理解的那样，将对嫖宿幼女的此类犯罪行为就一律适用现行刑法第二百三十六条第二款而“从重处罚”（简称“第二百三十六条‘从重处罚’规定”）？显然，这是与刑法关于罪刑法定、刑法面前人人平等、罪责刑相适应的基本原则以及量刑的公平公正精神乃至“办案结果符合实体公正”的党政国策相违背的。换言之，嫖宿幼女罪取消后对此类行为的以上量刑理解存在诸多误区。这些误区，是刑法修正案（九）生效后对此类行为予以量刑时需特别予以注意的。 一、“第二百三十六条‘从重处罚’规定”并不是一个可以独立予以量刑评价的完整刑法规范 这是由刑法分则规定的规范实质及其与刑法总则的关系决定的。从立法上来看，刑法分则关于罪名法律条文的结构一般包括罪状与法定刑两个部分。其中，罪状是关于该犯罪成立的特别要件规定，即罪状只是特别的定罪要件；法定刑是对该罪刑事责任进行的特别刑罚配置规定，即法定刑只是特别的刑罚配置。这里的“特别的定罪要件”和“特别的刑罚配置”，意味着刑法分则关于罪名条文规范，并不是对该犯罪定性处罚、法律适用的完整刑法规范，需要刑法总则规定予以补充（包括定罪要件、刑罚配置上的补充）、限制（包括刑法第十三条关于犯罪成立“但书”的限制、第七条关于属人原则“轻罪不罚”的限制、第十二条关于不罚轻罚溯及既往的限制和第八十七条关于追诉时效的限制）、修正（包括刑法总则关于故意犯罪的未完成形态、共同犯罪形态和罪数形态等三大修正犯罪形态以及减轻处罚、免除刑罚处罚的修正）。刑法分则规定的如此规范实质及其与刑法总则的关系决定了，包括“第二百三十六条‘从重处罚’规定”在内的任何刑法分则规定，都不能独立于刑法的其他规定而单独对犯罪行为予以定罪评价和对犯罪人予以量刑评价。否则，就会因为适用法律的不完整而使定罪量刑既不合理也不合法。这一点，曾在广东许霆恶意取款的盗窃案原审量刑（无期徒刑）中有过深刻的教训。 二、并非所有奸淫幼女行为都需依第二百三十六条第二款而从重处罚 从第二百三十六条第二款规定的“以强奸论，从重处罚”来看，这里的对“奸淫不满14周岁的幼女的”行为予以从重处罚，是相对于本条第一款规定的“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”和第三款规定的情节加重犯的、仅是针对抽象个罪、抽象个案的特别规定，不是一个直接针对具体个案、具体个罪予以量刑评价的完整刑法规范，需接受刑法总则关于罪刑法定（第三条）、刑法面前人人平等（第四条）、罪责刑相适应（第五条）、量刑的根据（第六十一条）、量刑的情节制度（第十七条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十七条、第六十三条、第六十五条、第六十七条、第六十八条，等等）等所有相关规定的补充、限制甚至修正。这意味着是否需对具体个案、个罪依第二百三十六条第二款而从重处罚，需基于以上所有相关规定并根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度而做到刑法面前人人平等和罪责刑相适应，其结果是，只有那些以暴力、胁迫或者其他类似手段实施的奸淫幼女行为，即在实施手段及其行为性质上与第二百三十六条第一款的普通强奸行为相一致的行为，才可以依第二百三十六条第二款而从重处罚；对于那些非以暴力、胁迫或者其他类似手段实施的奸淫幼女行为，如确实是基于双方感情、青春萌动、幼女主动等而越轨的与幼女发生性关系行为，不仅不依第二百三十六条第二款而从重处罚，而且还会在某些情况下比第二百三十六条第一款普通强奸行为的处罚还要轻。这也就是诸多刑法学者们认为“废除嫖宿幼女罪，结果可能适得其反，侵害者可能被轻判”的理由，以及量刑需坚守罪责刑相适应原则的体现和要求所在。 三、嫖宿幼女罪取消后的此类行为在量刑尺度上需区别对待 基于嫖宿幼女的手段、方法不同，在司法上对此类犯罪行为的量刑需相对于其他奸淫幼女等强奸行为予以分类处理与区别对待。具体可有从轻至重如下四种情况： |
