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刑法修正案(九)(草案)按照党的十八届三中、四中全会关于加强反腐败工作，完善惩治腐败法律规定的要求，对贪污受贿犯罪的定罪量刑标准进行了修改，但对渎职犯罪却未有提及。渎职犯罪关系到一定范围内特定公权的行使，不仅侵害国家管理秩序、危害国家执政能力，而且公权所涉行业、领域乃至社会群体的利益也会受到损害。在此意义上，渎职犯罪的社会危害性更甚于侵害公职廉洁性的贪贿犯罪。与贪贿犯罪类似的是，渎职犯罪在量刑问题上也存在值得完善的空间，如法定刑设置存在刑种单调、刑种组合关系单一、量刑档次不合理等结构性缺陷。笔者认为，渎职罪中应当增设资格刑，剥夺实施渎职犯罪的人员再次从事公职的资格，实现本罪特殊预防兼顾一般预防的刑罚适用效果，以契合国家治理的需要。 从渎职罪刑罚适用的价值取向来看，渎职罪属于法定犯。法定犯是基于立法的犯罪，其违法性源于法律的规定，它是特定历史时期、特定社会发展条件下的产物，对法定犯行为的违法性评价本质上出于国家管理社会、维护统治的需要。而刑罚作为国家治理社会的手段之一，其功能的实现程度不仅取决于刑罚体系的完备性、结构的合理性，更有赖于其与相应犯罪的契合性。就法定犯而言，基于风险控制、国家管理和维护统治等保护客体的需要，刑罚功能已不限于刑罚适用本身，而是更强调其前置性的社会保护功能和后续延伸性的预防功能，通过惩治公权运行中的各类渎职犯罪，防范类似行为的同时，加强制度建设。在此意义上，渎职罪在刑罚功能的定位上，应侧重预防为主、惩治为辅的刑罚适用导向。这种预防既可通过个案处理，向有关机关提出犯罪预防检察建议，弥补制度漏洞，也可通过适用资格刑，剥夺行为人再犯罪能力，净化公职人员队伍。 从法定刑设置的合理性来看，法定刑的设置应当与犯罪性质匹配。只有这样，才能使刑罚的适用具有针对性，在发挥惩罚功能的同时，实现预防目的。党的十八届四中全会提出全面推进依法治国的要求，行使国家公权力的人员尤其是领导干部是加强法治、推进法治建设的“关键少数”，而这部分群体也是构成渎职罪潜在犯罪人的“普遍多数”。美国学者E·H·萨瑟兰在其所著的《白领犯罪》中提到，法律实施的方式要考虑到潜在违法者的特征。渎职罪的潜在违法者身份特殊，他们是国家权力的具体执行者，国家意志、国家管理社会目标和功能的实现都是通过这一群体分别行使各自公共职权、履行相应的权力职责来实现的。因此，有效遏制并预防此类犯罪的最有针对性的刑罚手段是配置资格刑，剥夺这类犯罪分子担任公职的权利，消除其重新犯罪的政治资本，防患于未然。需要说明的是，尽管我国刑法总则中规定了剥夺政治权利这一资格刑，其中包含担任公职的权利，但分则关于渎职罪法定刑的规定中，仅设立了有期徒刑和拘役两个刑种，并无剥夺政治权利这一刑种，使得渎职罪无法适用相应的资格刑。 |
