兼议个体工商户法律规制的取消/王雨沐

论取消个体工商户登记
——兼议个体工商户法律规制的取消


　　个体经济是“草根经济”，是我国最为常见的一种经济形态，完全是由公众遵循市场经济规律投资于社会生活生产最为紧密的领域，具有强大的生命力，在各个不同的时期发挥着不同的历史作用。从中央到地方，各级政府都重视个体经济的发展，出台了许多政策。在我国确立依法治国方略、实行社会主义市场经济并加入世贸组织的新的历史时期，有必要分析探讨个体工商户的法治环境，取消对个体工商户的法律规制，最大程度的发挥其积极作用，促进经济社会和谐发展。

一、个体工商户登记基本情况

　　当前个体工商户登记依据的法规主要是：1、《中华人民共和国民法通则》（1986年），在公民（自然人）一章单列“个体工商户、农村承包经营户”一节创设了个体工商户这一法律概念，并对个体工商户作了一般性规定； 2、行政法规和部门规章。《城乡个体工商户管理暂行条例》（1987年）及其实施细则（1998年）和《个体工商户登记程序规定》（2004年）。
　　依照上述法规，个体工商户属于公民的范畴，可以取字号，享有名称权，有权使用、依法转让自己的名称，其民事权利稍大于公民。个体工商户需经工商行政管理部门登记注册颁发营业执照，方可得到国家承认。可以个人经营，也可以家庭经营。根据经营情况，可以请一、二个帮手，带三五个学徒。
　　个体工商户登记分为开业登记、变更登记、注销登记。个体工商户应当登记的主要项目为：字号名称、经营者姓名和住所、从业人数、资金数额，组成形式、经营范围、经营方式、经营场所。个体工商户按照规定缴纳登记费和管理费。未经开业登记经营，未经批准擅自改变主要登记事项等行为违法，面临着行政处罚。
　　根据内地与香港、澳门关于建立更紧密经贸关系的安排及其补充协议，港澳永久性居民中的中国公民可以在允许的经营范围里、在内地全境申办个体工商户，以及《关于促进两岸农业合作、惠及台湾农民的若干政策措施》等相关规定，台湾农民在海峡两岸农业合作试验区和台湾农民创业园申办个体工商户，无需外资主管部门审批，组成形式为个人经营，从业人员不超过8人，经营场所面积不超过300平方米。

二、个体工商户登记的反思

　　一项行政许可并非一成不变，行政许可的设定机关、实施机关应当对行政许可进行评价，看其是否适应经济和社会发展规律，是否有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，评价其必要性，进行成本效益分析。个体工商户的登记二十多年了，有必要进行反思。

　　1、《中华人民共和国行政许可法》（2003年）第十二条规定：企业或其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项可以设定行政许可。而个体工商户主体不属于企业和其他组织，个体工商户的登记本质上不是确立其主体资格，个体工商户的登记许可的法律依据不足。

　　2、公民只有依法经核准登记才属于个体工商户，否则国家不予认可，这就会产生一系列问题。一是现实中不可能每一户都办理了登记，如2005年全国工商机关共查处取缔无照个体户40.77万件。在一些地方有的是整个行业都未向工商部门办理登记，如个体医疗诊所问题。在这种情况下，实质上公民从事了个体经营，因没有登记，无法以个体工商户对待。二是有的公民不从事经营，但因其他原因申请登记，工商部门实行形式审查而颁发执照。三是个体工商户经营灵活，开业之后歇业、停业很随意，而到工商部门缴销营业执照办理注销手续的却很少。四是因数量庞大，个体工商户开业、变更、注销登记对于业主和登记机关都是很大的负担，社会资源耗费巨大，在一定程度上造成效率的低下。因此，个体工商户登记与实际产生很大脱节，登记没有实际意义。

　　3、《无照经营查处取缔办法》（2003年）和中央文件已对个体工商户登记作了突破性的规定。《无照经营查处取缔办法》第二十一条规定“农民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产的农副产品，不属于本办法规定的无照经营行为”，中共中央、国务院《关于促进农民增加收入若干政策的意见》（2003年12月31日）规定“对合法经营的农村流动性的小商小贩，除国家另有规定外，免于工商登记和收取有关税费”。因上述规定不够细致明确，实务中大多作有益于农民、商贩的解释。由此可以进一步设想对于所有的个体工商户免于工商登记和收取有关行政事业性费，亦不是不可能。

　　4、实务中，个体工商户与私营企业中的个人独资企业已没有本质区别。实践中既存在经营规模小、雇佣人数少的私营企业，也存在经营规模大、雇佣人数多的个体工商户。《个人独资企业法》没有关于人数的规定，其颁布实施后，以雇工人数进行登记的做法已被摒弃。个人独资企业登记所提交的材料主要为身份证件及经营场所证明；出资采取申报制，无需验资；投资人以个人财产对企业承担无限责任，但在申请设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，以家庭共有财产对企业承担无限责任。这些都与个体工商户没有本质区别（《城乡个体工商户管理暂行条例》要求向申请人所在地工商机关申请个体登记的规定在实践中已经被突破）。个人独资企业与个体工商户在登记条件和程序、出资、债务承担大致无二。而区别只是反映在营业执照上的不同，个人独资企业是经营实体，是一种企业组织形态，可以设立分支构。

三、个体工商户地位的尴尬

　　1986年的《民法通则》正式确立了个体工商户这一法律概念，在当时可以理解为是一种身份，以区别于普通的公民。如今，个体工商户的登记实质上是对公民经营资格的法律确认。两者含义已经相去甚远。

　　1、个体工商户是我国特有的自然人参与生产经营活动的一种方式。
　　个体工商户不属于企业，属于公民的范畴，不是一种独立的民事主体，可以认为是从事工商业经营的公民，其民事活动依附于公民。《民法通则》第二十六条对此进行了确认。我国法律规定民事活动的主体的表述为自然人（公民）、法人、其他组织，如《合同法》、《民事诉讼法》。行政法律关系中同样如此，如《行政许可法》、《行政复议法》、《行政处罚法》、《行政诉讼法》都有“保护公民、法人、其他组织的合法权益”的表述。

　　2、个体工商户债务承担的法律规定不具有操作性。
　　个体工商户作为“户”，可以个人经营，也可以家庭经营，分别以个人财产或家庭财产承担债务。我国家庭观念较为浓厚，个人、夫妻、父子、兄弟姐妹共同经营大量存在，而且个体工商户的经营并非一成不变，是个人还是家庭经营，实践中难以认定，以个人或家庭经营来确定债务的承担亦难以操作。最高人民法院《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第42、43条的具体规定使债务的承担更加复杂化。虽然营业执照上区分个人或家庭经营，实践中与个体工商户进行交易的人很少有看执照，而且登记机关依公民申请予以登记，亦无法真实认定。《城乡个体工商户管理暂行条例》第十二条规定“个体工商户缴销、被收缴或者吊销营业执照时，应当向债权人清偿债务”，因个体工商户按照公民承担民事义务，同样不具有操作性。

　　 3、对个体工商户征收管理费不具合理性。
　　WTO要求对所有市场经营主体实施国民待遇，个体工商户合法经营，照章纳税，而不应还有其他的额外义务。个体工商户虽然数量众多，在所有的市场经营主体中却是弱势群体，对个体工商户而不对其他经营主体征收管理费明显具有歧视性。况且，作为个体工商户登记和主要管理机关的基层工商部门，征收管理费在工作中占相当大比重，占据了很大的时间和精力，是“重收费，轻管理”的根本原因，极大影响市场监管和行政执法工作。

　　4、个体工商户权利仍然受到很大限制。
　　个体工商户虽然可以取字号，享有名称权，却无相应法律予以保护，其名称登记管理只能参照《企业名称登记管理规定》（1991年）执行，国家工商总局10号令《企业名称登记管理实施办法》（2004年）没有规定个体工商户可以参照该办法执行。个体工商户不能设立分支机构，不能申请为一般纳税人。有的保护性法规仅是宣示性的，不能落到实处。相反，对公民在经营上的限制已越来越少，如《中华人民共和国商标法》于2001年修订后，废除企业、事业单位和个体工商业者可以作为商标注册申请人的规定，允许自然人、法人、其他组织申请商标注册，获得商标专用权。

四、取消个体工商户登记的构想

　　我国由计划经济向市场经济转变过程中，由法律专门对个体工商户规定在一定程度上推动了个体经济的繁荣发展，促进了生产力的提高。但我国已加入WTO、初步建立并正在完善社会主义市场经济，现有的法律规定对个体工商户规制有余而保护不足，制约了个体经济的进一步发展，已不能适应实际的需要和改革的深入。因而笔者建议取消个体工商户登记，并进而取消对其的法律规制，对现在的个体工商户实行分类管理，不再使用个体工商户这一法律概念。这在我国已经初步建立市场经济的情况下是具有可操作性的。

　　1、公民从事普通经营无需登记。
　　 公民从事的经营无需在人体健康、公共安全、安全生产、环境保护、自然资源开发利用方面特别许可审批，而是一般许可审批的或者无需许可审批的，不需要申请开业登记，无需办理营业执照，以其个人名义对外经营，债务由其个人承担。工商部门可以对从事经营的公民进行备案，经营者有义务提供其身份证件及其他相关材料。备案的作用在于统计数字、方便管理，不收取任何费用，备案材料对外公布，接受社会和消费者监督。工商部门履行市场监管职责，查处其违法经营行为，维护市场秩序，促进公平竞争，保护消费者权益，其他行政执法部门依照法律法规实施监督管理。

　　2、部分个体工商户转化为企业。
　　公民从事经营涉及法律、行政法规规定需要特别许可审批的人体健康、公共安全、安全生产、环境保护、自然资源开发利用，必须先取得许可审批证件，并向工商部门申请设立登记，领取营业执照，根据实际情况设立个人独资企业、合伙企业或公司。个人或家庭经营的，归入个人独资企业进行登记管理，个人合伙经营的则归入合伙企业进行登记管理，需要取得法人资格的可以依法设立公司。没有办理营业执照的，按无照经营查处取缔。修改《个人独资企业法》，允许港澳居民可以在同地办理个人独资企业，具体规定由国务院制定行政法规。无需登记而自愿申办企业的，或者需要字号名称的，公民也可以申请设立个人独资企业。

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