公安机关电话通知到案是否构成自首

【案情】：2015年9月初，被告人陈某某在蚌埠市禹会区长青北路北侧路边一门面房开设赌博机厅，摆放七台“97明星”游戏机、一台“水浒”游戏机，招揽他人在游戏厅内参与赌博，并雇佣张某某等人在游戏厅内为参赌人员进行上分服务。同年11月9日，该赌博游戏厅被公安机关查获。期间，该游戏厅参赌人数累计达到二十人次以上，陈某某个人非法获利人民币六千余元。当晚，被告人陈某某经电话通知主动到公安机关投案。同年11月16日，经蚌埠市公安局禹会分局治安管理大队认定，上述七台“97明星”游戏机、一台“水浒”游戏机，共计八个基本单元具有赌博功能游戏机。案发后，被告人陈某某退回赃款6000元。

【分歧】：本案争议的焦点是被告人陈某某经公安机关电话通知后投案，是否构成自首。

第一种意见认为，被告人陈某某在接到电话后，到公安机关如实供述自己的罪行，不能认定为自首。理由是被告人陈某某并非主动投案，而是在公安机关传唤后，才到公安机关接受调查，是被动归案，应是坦白而不是自首。自首的条件应当是主动归案，而这种情况是被动归案，即在公安机关发现其有重大的嫌疑后，经传唤到案，不能反映其投案的主动性，故不能认定为自首。

第二种意见认为，被告人陈某某经公安机关口头传唤到案，如实供述，构成自首，应当适用《最高人民法院关于处理自首和立功若具体问题的意见》的关于“自动投案”的具体认定的第五项，其他符合立法本意，应当视为自动投案的情况。

【评析】：笔者同意第二种意见。

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发现，或者虽被发现，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”最高人民法院对该 解释中关于“自动投案”作了具体的认定。这些规定，其立法的本意是要体现犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。

对于本案中陈某某是否构成自首，关键在于准确理解把握 “自动投案”的具体认定的第五项“其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。从归案的情况看，被告人陈某某在接到公安机关的电话通知后，明知自己的行为已被公安机关掌握，此时陈某某具有选择的权利，如果此时没有归案的自觉性，被告人陈某某对不具有强制性的口头通知可以采取置之不理的消极态度，即可以选择自动归案，也可以选择拒不到案或者逃跑，但陈某某却是选择了主动到派出所接受讯问，并如实供述了自己的犯罪事实，说明其在不具有强制力传唤的情况下仍有到案的主动性和自觉性，符合自动投案的特征。因此对被告人陈某某应认定为自首。将此种情况认定为自首，在很大程度上有利于被告人认罪和悔改，也有利于降低司法成本。综上，笔者认为，被告人陈某某的投案行为，应当被认定为自首。

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