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内容摘要：贪污罪和受贿罪的立法缺陷主要表现在：一是两罪的入罪门槛太低，此造成的后果有：首先，违反了刑法谦抑性的原则；其次，给司法适用带来困难；最后，使不同地区的贪污罪和受贿罪在立案查处的数额起点上存在差异。二是两罪在刑罚最高幅度上存在缺陷，此导致“同罪不同罚”的现象比较突出，严重违反了适用刑法人人平等原则，同时也使得罪责刑相适应原则变形、扭曲，未达到罪责刑相适应。因此，必须修改贪污罪和受贿罪的刑罚条款，使刑罚幅度由原来的5000元到10万之间增加到幅度在3万元到500万之间的五个档次刑罚幅度之间，同时增设罚金刑。 关键词：贪污罪 受贿罪 立法缺陷 一、贪污罪和受贿罪的立法缺陷及其影响 （一）贪污罪和受贿罪的入罪门槛太低 根据我国《刑法》第383条、第386条的规定，个人贪污或受贿数额在5000元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑；情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑。可见，一般情况下，贪污罪和受贿罪构罪的数额条件都是5000元。同时，《刑法》又规定了两种例外，一是个人贪污或受贿数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或免于刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。二是个人贪污或受贿数额不满5000元，情节较重的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。中国经济发展的现实证明，《刑法》这种关于贪污罪和受贿罪构罪数额方面的规定已经逐渐不能适应社会的发展需要了。经过改革开放30年的发展，我国经济取得了巨大发展，同时，经济发展的不平衡性也开始凸现。当前中国区域之间的经济发展现状是，东部地区经济发展水平最高、中部地区经济发展水平一般，西部地区经济发展水平比较落后。与这种经济发展现状相伴的是中国各地区居民收入的差距也呈现扩大化趋势。 东部地区居民收入增长最快，中部地区次之，西部地区最慢，如以5000元为例来比较，在东部地区可能是一个人一个月的工资，在西部地区则可能是一个人两个月或一个季度的工资。这种工资差距，使得5000元在东部地区和西部地区的价值和意义就完全不同。表现在刑事处罚上，所彰显的法律意义和法律后果也就不同，东部地区、中部地区及西部地区的民众对贪污、受贿数额5000元左右的行为与社会危害性的认识可能存在差异。东部地区和中部地区的民众一般会认为以贪污或受贿5000元左右就入罪，刑法的规定太过于严厉，不能接受；西部地区的民众则会认为以贪污或受贿5000元左右就入罪，虽然有点严厉，但可以接受。之所以有这种差别，除了经济的原因之外，还因为所谓犯罪，其学理概念是指危害社会的、违反刑法的、应受刑罚惩罚的行为。通说认为，犯罪的特征有三，分别为犯罪的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性。其中，社会危害性是具有决定性作用的犯罪的本质特征，也就是说，必须具有社会危害性的行为才能够成为犯罪，此其一。其二，并非一切具有社会危害性的行为都是犯罪，而是要看其社会危害性达到了什么程度。犯罪的社会危害性应限定在一定的严重程度范围之内，使之不同于一般违法行为的社会危害性。 因为在贪污和受贿犯罪案件中，贪污、受贿的数额是一个很重要的量刑情节，数额的大小直接影响着犯罪行为社会危害性的大小，也在一定程度上影响着某种贪污或受贿行为能否构成犯罪。 贪污罪和受贿罪的入罪门槛太低，已经对查办和惩处职务犯罪造成了严重影响，主要表现在：首先，过低的入罪门槛违反了刑法谦抑性的原则，导致对犯罪嫌疑人本应该进行党纪、政纪处理的贪污、受贿行为进入司法程序变成刑事案件，使刑事处罚宽缓的一面没有办法体现出来。其次，过低的入罪门槛给司法适用带来困难，从法院角度来看，就会导致使用缓刑过多；从检察院角度来看，就可能导致相对不起诉过多。这“两多”致使一些社会民众对司法机关存在一定程度的误解，认为司法机关是“官官相互”，有意放纵了贪污和受贿犯罪分子。最后，使不同地区的贪污罪和受贿罪在立案查处的数额起点上存在差异。从发案角度来看，在一些贪污和受贿案件发案相对比较多的地区，当犯罪嫌疑人贪污或受贿所得数额达到5000元左右，符合构罪条件时，但若犯罪嫌疑人有悔改表现，也积极退赃的话，检察机关大多数情况下都不立案，可能通过其它途径如追缴赃款、建议犯罪嫌疑人所在单位或者上级主管机关给予行政处分等方式处理掉了。主要因为案值太小，许多案值比这大得多的案件亟待检察机关处理，检察机关没有人力、物力及精力去处理这些小案件，对这类受贿案件立案在某种程度上是浪费司法资源。在一些发案相对比较少的地区，当犯罪嫌疑人贪污或受贿所得数额达到5000元左右，符合构罪条件时，但若犯罪嫌疑人有悔改表现，也积极退赃的话，检察机关一般可能会立案，最后法院判处缓刑或者做出不起诉决定。从经济发展水平角度来看，在东部和中部地区，许多贪污或受贿所得数额达到5000元左右的案件，处理的方法也和一些发案相对比较多的地区相同。在西部地区，许多贪污或受贿所得数额达到5000元左右的案件，处理的方法也和一些发案相对比较少的地区相同。 （二）贪污罪和受贿罪在刑罚最高幅度上存在缺陷。 根据我国《刑法》第383条和第386条的规定，个人贪污或受贿数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产，这是贪污罪和受贿罪刑罚的最高幅度。同时规定，个人贪污或受贿数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。这是两罪刑罚的次最高幅度。目前，《刑法》规定的这两个刑罚幅度已经远远跟不上贪污和受贿案件发展形势。近年来，在最高人民检察院反贪总局的领导下，全国各级检察机关依法认真履行法律监督职责，查处了一大批职务犯罪案件，有力地促进了反腐败工作的深入发展。但是，我们不能否认的是，与此同时，随着我国经济的发展，贪污罪和受贿罪的涉案金额也在节节攀升，贪污、受贿的数额与官员的级别、权力渐成正比，级别越高、权力越大，贪污、受贿的数额就越大，动辄就是几百万，甚至数千万，而刑法的规定却仍然没有变化，只要贪污、受贿10万元以上，均处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。而10万之上的50万元、100万元、500万元、1000万元、2000万元等等数额的不同所产生的社会危害性也不相同，但刑法赋予法官可以自由裁量的刑罚量刑幅度却十分小，这十分不利于反腐败。 反而有可能导致一些已经贪污或受贿十万元以上的贪官产生“少贪不如多贪”、“少收不如多收”的想法，进而大肆贪污或受贿，造成国家和社会的重大经济损失。 《刑法》规定的刑罚幅度缺陷造成在司法实践中这两项法条的贯彻和落实被打大折扣。下面，我将举一些《检察日报》上刊登的真实案例来比较说明。 例一:《帮人免税收受“感谢费”，重庆国税局原副局长黄某获刑十年》（刊登日期:2008年4月9日）：黄某利用职权，帮助某企业免税128.7万元，收受对方给予的10万元“感谢费”，一审判处黄某有期徒刑10年，并追缴其非法所得10万元。 例二：《浙江开化原县委书记王某受贿获刑十二年》（刊登日期:2008年4月8日）：法院审理查明：王某于1998年至2006年，先后50次收受他人所送财物折合人民币共计101.9万元，认罪态度较好，并且退清赃款，可酌情从轻处罚，一审判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币20万元。 例三：《湖南省妇幼保健院原院长受贿获刑》（刊登日期:2008年4月19日）：1999年至2006年4月间，湖南省妇幼保健院原院长曹某利用职务便利，在购买医疗设备等环节为他人谋利，收受贿赂人民币112.6万元，港币5000元，美元5000元，一审法院判处其有期徒刑十年，并处没收财产10万元。 例四：《安徽毫州原副市长受贿终审获刑八年》，（刊登日期:2008年2月16日）1999年至2007年，倪某利用担任毫州市副市长、国土资源局局长等职务之便，收受贿赂38万余元及“万宝龙”女式手表一块。法院一审判处其有期徒刑十二年，倪某上诉后，二审法院认为其具有自首情节，认罪态度好，积极退出全部赃款，悔罪明显，依法可减轻处罚，判处有期徒刑八年，并处没收财产23万元。 这四个案例均为受贿犯罪,所收受数额均在10万元之上， 均符合我国《刑法》第383条和第386条的个人受贿数额在10万元以上的规定，为了便于清楚地说明问题，我制作了下表： 案件名称 黄某受贿案 王某受贿案 曹某受贿案 倪某受贿案 受贿数额 10万元 101.9万元， 收受贿赂人民币112.6万元，港币5000元，美元5000元， 38万余元及“万宝龙”女式手表一块。 犯罪情节 帮企业免税128.7万元， 50次收受；认罪态度较好，并且退清赃款。 利用职务便利，在购买医疗设备等环节为他人谋利， 自首情节，认罪态度好，积极推出全部赃款，悔罪明显， 法院判决 一审判处有期徒刑十年。 从轻处罚，一审判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币20万元。 有期徒刑十年，并处没收财产10万元。 减轻处罚，一审十二年，二审八年，并处没收财产23万元。 仔细比较这四个案例，我们不难发现其中存在的问题。 以“王某受贿案”和“曹某受贿案”相比较来看，王某比曹某受贿数额少了15万余元，且王某认罪态度较好，并且退清赃款。关于曹某的认罪态度报道中没有提到，应当推定曹某的认罪态度一般，不好也不坏；关于曹某涉案的赃款是否退还报道中也未提到，但根据司法实际情况来看，职务犯罪案件的主体是具有一定职权的国家工作人员，相对盗窃、抢劫等普通刑事案件来说，一般都可以追回赃款，因此，从曹某受贿百万余元而获刑相对较轻来看，可以推定其是退还了赃款的。纵上所述，王某和曹某比较来看，王某在受贿数额和认罪态度的情节上均优于曹某，但法院在最终的量刑上，王某却比曹某多两年。以王某判处有期徒刑十二年为参照物来看，曹某应当在十二年之上，而不会在其之下。 以“黄某受贿案”和“倪某受贿案”来看，倪某受贿数额达38万余元及“万宝龙”女式手表一块，黄某受贿数额10万元，倪某受贿数额将近黄某的四倍，在受贿数额上，倪某明显处于劣势。但在犯罪情节上，倪某具有自首情节，认罪态度好，积极推出全部赃款，悔罪明显；关于黄某这方面的表现，报道中没有谈及，可以推定黄某没有自首情节，认罪态度一般，不好也不坏。在前述条件下，法院在最后的量刑上表现出了巨大差异，对曹某判处有期徒刑十年，一审对倪某判处有期徒刑十二年，二审进行了减轻处罚，只判处了倪某有期徒刑八年，并处没收财产23万元。二审法院的判决只看到了倪某具有自首情节，认罪态度好，积极推出全部赃款，悔罪明显等，而对于受贿数额基本上没有考虑到，这个判决是欠公正的。比较到此处，笔者感到黄某很不幸，假如他具有了倪某的相关犯罪情节，那么他完全可以判处比倪某二审更轻的刑罚。 以“王某受贿案”和“倪某受贿案”相比较来看，笔者则又可能要推翻前段中得出的结论“这个判决是欠公正的”了。从受贿数额来看，王某受贿数额达101.9万元，倪某受贿数额38万余元及“万宝龙”女式手表一块，可见王某受贿数额是倪某的两倍还要多。从犯罪情节上来看，王某和倪某均具有“认罪态度较好，退清赃款”的情节，且倪某还具有自首情节。从受贿数额和犯罪情节比较来看，我们不难得出这样的预测：王某的量刑应当要比倪某重。但是，以两案的一审来看，法院一审判处王某和倪某的有期徒刑竟然都是十二年。从报道来看，王某一审判处有期徒刑十二年应当已经生效。倪某上诉后，法院减轻处罚，判处倪某有期徒刑八年，从与王某受贿案的比较来看，倪某的二审判决应当又是公正的。 以“黄某受贿案”和“曹某受贿案”相比较来看，从受贿数额来看，黄某受贿数额10万元，曹某受贿数额达110多万元，曹某受贿数额是黄某的11倍还多。从犯罪情节来看，两则报道均未提及黄某和曹某的犯罪情节，因此可以假设两者在同一水平线上。从受贿数额以及犯罪情节来看，我们（具有一定法律知识的人）或者不具有法律知识的人，均可以得出这样预测，曹某的量刑应当要比黄某重。但是，法院在最后的量刑上却让人大跌眼睛，法院判处黄某和曹某均为有期徒刑十年，只是曹某并处没收财产10万元。与黄某的判决比较来看，曹某的判决也是存在问题的。 从对上述四个案例的相互比较来看，我们可以得出这样的结论：全国各地的法院在如何准确、科学地对受贿犯罪进行量刑是比较混乱的（贪污罪也存在类似的状况），面对大体相似的案例，不同地方的法院的刑事判决存在巨大的差异，“同罪不同罚”的现象比较突出，严重违反了适用刑法人人平等原则，同时也使得罪责刑相适应原则变形、扭曲，未达到罪责刑相适应。此外，金钱也在一定程度上左右了职务犯罪的量刑，如前面所提到的“曹某受贿案”就表现的比较突出，曹某的受贿数额均被王某和黄某要大，并在犯罪情节上劣于王某，但在量刑上均被王某和黄某轻，出现这样的结果，应当说“并处没收财产10万元”是发挥了较大作用的。金钱左右量刑，在影响司法公正的同时，也极有可能造成新的司法腐败，不利于职务犯罪的查处，这个应当引起我们必要的注意。 二、贪污罪和受贿罪立法的修改完善建议 《刑法》第383条对贪污罪规定了轻重不同的四个档次刑罚幅度，笔者认为这四个档次欠科学，遂对该条提出如下修订建议： 对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （一）个人贪污数额在五百万元以上的，处无期徒刑，并处10万元以上50万元以下罚金；情节特别严重的，处死刑，并处10万元以上50万元以下罚金或者没收财产。 （二）个人贪污数额在一百万元以上不满五百万元的，处十五年以上有期徒刑，并处10万元以上30万元以下罚金； 情节特别严重的，处无期徒刑，并处10万元以上30万元以下罚金。 （三）个人贪污数额在五十万元以上不满一百万元的，处十年以上有期徒刑，并处10万元以上20万元以下罚金； （四）个人贪污数额在三万元以上不满五十万元的，处一年以上七年以下有期徒刑，并处5万元以上15万元以下罚金；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑，并处5万元以上15万元以下罚金。个人贪污数额在三万元以上不满五万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或免于刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。 （五）个人贪污数额不满三万元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额从重处罚。 修订条款与原条款相比，有这样几个特点，一是，原条款是四个档次刑罚幅度，数额幅度在5000元到10万之间；修订条款变成五个档次刑罚幅度，数额幅度在3万元到500万元之间，这是主要因为一方面考虑了中国经济发展的不平衡概况，一方面又考虑了反腐败面临的严峻形势。同时，五个档次的量刑幅度还有助于法官在司法实务中进行具体的量刑裁量，二是加大财产罚的处罚。罚金主要适用于经济犯罪和贪利性质的犯罪，贪利是贪污罪、受贿罪两种犯罪的主要犯罪动机，加大财产罚可谓罚当其罪，使犯罪嫌疑人不但要为自己的犯罪行为付出自由的代价，还要使其在经济上得不偿失。此外，只有在判处被告人死刑的情形下，才可以没收财产，其余均为并处罚金。三是对多次贪污从重处罚。犯罪嫌疑人能够多次贪污，足以说明其社会危害性之大，理应从重处罚。四是达到了严格控制贪污罪和受贿罪适用死刑的目的。原条款中，只要个人贪污10万元以上，并且情节特别严重的，就可以判处死刑；新条款中，只有个人贪污数额在五百万元以上的，并且情节特别严重的，才可以处死刑。 作者简介：贺胤应：新疆生产建设兵团人民检察院助理检察员、全国检察理论研究人才、兵团屯垦戍边理论研究中心研究员 参见张建红等：《中国地区工资水平差异的影响因素分析》，载《经济研究》2006年第10期。 参见贾宇主编.刑法学〔M〕.西安：陕西人民出版社，2002.61. 相关的媒体对此也有报道，参见《人大代表建议修改刑法有关贪污条款——贪污10万与百万均判10年有损司法权威》，载《上海法治报》2008年3月11日第七版。 此处，需要说明的是，在我国，有期徒刑的期限为6个月以上15年以下，只有在例外情况下，才可以超过15年，但不能超过20年。修订条款的规定，使有期徒刑的年限在15年以上，需要修改调整现有的刑罚体系。 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