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“两高”于2008年印发的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第9条第2款规定，在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。这次首先将“谋取竞争优势”入法，这一规定将“谋取不确定利益”作为“谋取不正当利益”认定，扩大了“谋取不正当利益”的范围。司法解释固然契合了反腐败的现实吁求，其解释的内容也值得肯定，谋取竞争优势在司法实务中又应如何把握，这仍需要理论上作进一步的研究和解释。 一、竞争优势的认定范围 1.经济活动领域的解读。“两高”2008年《意见》将谋取竞争优势局限于招标投标、政府采购等商业活动领域。由于犯罪的手段不断翻新，为了加大打击力度，和实现实践中的公平公正，2012年两高印发的《解释》对行贿罪的打击领域进一步扩大到其他经济活动领域。该解释中的“经济活动领域”应作广义的理解，泛指商品或财富之生产、分配、交换、消费等活动的所有领域。 2.组织人事管理活动。“组织人事管理活动”，也是一个需要界定的场域。一般来说，组织人事管理活动与培养、考察、选拔干部即干部的录用、任免、调配、奖惩、升降、培养等有关。国家机关公务员招录、公务员职务调整、职务晋升等，各级人大代表、政协委员选举和提名推荐，都具有一定的竞争性，属于典型的“组织人事管理活动”。国有单位的职称评聘、两院的院士、国务院特殊津贴者的遴选等，不但具有较强的竞争性，而且也与相关人员的工资待遇等直接挂钩，也应属于“组织人事管理”的组成部分。但诸如单位的年度考核、评优评先等日常性的人事管理活动，是否属于“组织人事管理活动”，值得进一步研究。 二、“谋取竞争优势”的行贿时间 行贿谋取竞争优势，说明行贿与取得竞争优势之间的逻辑联系。因此，就发生的时间看，应该是发生在相关商业活动或者人事管理活动过程中，包括以下三种情况: 1.事前行贿。在竞争性活动开始前，行为人为在招标投标、政府采购等商业活动中或者在经济、组织人事管理等活动中获得竞争优势，事先给予相关单位或者个人财物的，应直接认定为“谋取竞争优势”。实务中谋取竞争优势的行贿大都发生在竞争性活动开始之前。 2.事中行贿。在招标投标、政府采购等商业活动或者在经济、组织人事管理等活动开始后结束前的进行过程中，行为人为获得竞争优势，给予相关单位或者个人财物的，应认定为“谋取竞争优势”。换句话说，相关的竞争活动已经开始，在结果尚未确定的进行过程中，行为人为了取得竞争中的优势而行贿。 3.承诺贿赂。在招标投标、政府采购等商业活动中或者在经济、组织人事管理等竞争性活动中获取竞争优势，事先或者事中约定给予相关单位或者个人财物的，应认定为“谋取竞争优势”。由于约定在先，行为人试图通过行贿的允诺破坏正常的竞争秩序，其“谋取竞争优势”的目的已经显露，应当认定为“谋取竞争优势”。由于行为人在竞争活动过程中没有违反公平、公正原则，接受财物的一方虽然可以成立受贿罪，给予财物的行为不是为了谋取不正当利益，不构成行贿罪。如果国家工作人员暗中主动帮忙，客观上为行为人谋取了竞争优势，事后向行为人主动索要财物或者行为人知晓后主动以财物感谢的，也因为其行贿行为没有事前直接与谋取竞争优势勾连，不能认定为行贿。 三、谋取竞争优势的方式 谋取竞争优势应该包括两种情况:一是本来没有竞争优势，试图通过行贿取得竞争优势。二是本来有一定的竞争优势，为了维持竞争优势而行贿。 1.在第一种情况中，本来没有竞争优势，通过行贿取得优于别人的竞争条件，其谋取的竞争优势比较明显，目的性也较分明，所以判断其行为为行贿行为比较容易。如果有证据表明行贿人口头或者书面提出谋取利益的请托。这属于最典型也是容易认定的谋取。当然，实务中鲜有书面形式，常常是行贿人口头提出请托要求，行贿人只要用语言表达了此种意思，就应当认定“谋取”，实际中，很多情况下，行受贿人之间是不需要用语言明说的，通过彼此的行为就能心知肚明。实务中，行贿人谋取利益的行为常常不一定要通过明示的方式表露，而且根据中国人人情来往等风俗，很多情况下行贿是采取更为隐晦的方式，所以，我们认为在竞争过程中，可以通过用类推的方式对竞争者的行贿行为进行推定。当行贿人向具有自由裁量的国家工作人员以各种物质利益时，其行为本身就显露出谋取竞争优势的意思。 2.在第二种情况下，如果行为人或者相关单位在竞争性活动中本来就具有一定的竞争优势，为了维持这种竞争优势而给予财物，也应该属于“谋取竞争优势”进而成立行贿罪。从另一角度看，竞争优势本身是动态的，所谓行为人在竞争过程中的本有竞争优势，实际上也可能是不可靠与不确定的。 （作者单位：北京市东城区人民检察院） |
