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虚报注册资本、虚假出资与抽逃资金实例辨析 ——与河南的孙百昌处长商榷 宋飞 今年8月11日，本来想报考河南省郑州市下属基层工商局的公务员职位看看。当我把郑州人事考试中心网站上的报名资料填完后，准备午休时，一个电话打了过来，一接，居然是报考单位的上级主管部门郑州市工商局，工作人员用标准的普通话问我是不是在现在这个单位，我说是呀，接着他又问有公务员身份么？当然没有，要是有，我还考这个东西干什么？然后他继续问道：你们单位有试用期和最低服务年限么？可能是对方心想，我一个监督工商执法的人，怎么会愿意报考被监督单位呢？我忙说没有，我们单位巴不得我考出去！再说“工商税务两条狼”嘛，谁人不知工商很牛！OK，审核通过！原来是负责网络报名审核的工作人员。这哥们也真够敬业的。到缴费的最后一天，我突然得知我报的那个岗位虽然说面向全国招录招录17人，但是考录比已经达到了200：1。没辙，只得弃权了！想当年武汉76：1都没希望，我又何苦又来一次千军万马过独木桥呢？ 叹息之余，我开始在网上找郑州工商写的法律类论文。很不幸，该系统的活动材料不少，可就是没有理论性文章。仔细一查，既然找到郑州工商的上级主管部门——河南省工商局有一位这方面的高手，名叫孙百昌，省局法制处处长，法学博士。他的文章被收录到好几个博客，而且出的书也不少。正巧我大学时学的那么多经济法课程还没忘光，加上两次考研，虽然失败了，但是经济法理论积累得还不少。于是就斗胆挑了他的一篇《虚报注册资本、虚假出资、抽逃资金违法行为的认定和处罚对象的确定》，就当是和他交流心得吧。因为这个话题我曾与区工商局的法制科长争论过，这回以文字的形式确定下来，也不枉我在这方面白研究一场！ 首先，我想谈谈虚报注册资本、虚假出资、抽逃资金这三种违法行为产生的原因。1993年12月29日，八届全国人大常委会第五次会议通过了《中华人民共和国公司法》，我国公司法由此正式诞生，虽然经过1999年12月25日、2004年8月28日两次修正，公司高额注册资本在公司登记时必须到位的苛刻限制仍然没有松动。这种立法上对公司资本过于严格的规定，造成公司筹资的困难和资本限制的浪费，而且在某种程度上讲，也助长了资本缴纳和验资过程中的弄虚作假行为，各种形式的虚报注册资本、虚假出资和抽逃出资现象于是就变得屡禁不止了。为此，2005年10月27日，十届全国人大常委会第十八次会议通过了全面修订的《中华人民共和国公司法》，并于2006年元月1日正式施行。这部新法取消了按照有限责任公司经营内容区分最低注册资本的规定，将有限责任公司的最低注册资本额的规定，将有限责任公司的最低注册资本额降至人民币3万元；股份有限公司注册资本最低限额从1000万元降至500万元；对有限责任公司新增“分期缴纳”注册资本的规定，允许有限责任公司按照规定的比例在2年内分期缴清出资，投资公司从宽规定可以在5年内缴足；将原《公司法》中“以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20％”，改为全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30％，即无形资产可占注册资本的70％。立法者的本意肯定是希望通过修订法律，达到从制度上杜绝虚报注册资本、虚假出资、抽逃资金这三种违法行为的再次发生。但是，新旧公司法交替期之间设立的和历史遗留下来的公司虚报注册资本、虚假出资、抽逃资金这三种违法行为如何解决，新公司法并没有给出明确答案。因此，这些问题就成了一个老大难，值得执行法律的人士好好研究。 其次，我想谈谈虚报注册资本、虚假出资、抽逃资金这三者的区别。 根据我国刑法第158条、第159条的表述，虚报注册资本是指申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记的行为。虚假出资、抽逃资金则是指公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资的行为。由此可见，我国刑法仅仅将虚报注册资本和虚假出资、抽逃资金区分开来，但对虚假出资和抽逃资金则是混为一团。 对此，广大工商执法人员在实际办案中，试图对刑法的上述缺陷进行了弥补，将虚假出资和抽逃资金也进行详细的区分。但是，公说公有理，婆说婆有理，对虚报注册资本、虚假出资、抽逃资金这三者的区别，学理和实践中并没有形成一个权威一点的通说。不过新《公司法》倒是对这三种违法行为的法律责任有统一的处理办法。该法第一百九十九条对虚报注册资本的行政法律责任是这样规定的：“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”（这一规定比旧公司的原来条款处罚要严厉得多！）第二百条对虚假出资的行政法律责任是这样规定的：“公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”第二百零一条对抽逃资金的行政法律责任是这样规定的：“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”这一条又与该法第三十六条有关“公司成立后，股东不得抽逃出资”的规定遥相呼应。 其三，我想谈谈虚报注册资本、虚假出资、抽逃资金的实例验证。 先说虚报注册资本，结合我办过的一起行政复议案件，案情（结合分析的问题有所改动）如下：2005年11月，甲作为A公司发起人之一，在向市工商局申请办理公司登记的过程中，提交了虚假材料（BC国用[2005]字第001264014号《国有土地使用证》[土地面积9866.8平方米，评估价值为981.13万元]复印件），并于同月21日骗取了注册资本为1168万元的公司营业执照。在当年年度检验中，A公司又制造原为股东甲所有的、作为公司实物出资的，、但实际并不存在的BC国用[2005]字第001264014号《国有土地使用证》所指的产权已过户至A公司名下的假象，向市工商提交经过篡改后的土地面积为9733.3平方米、土地转让人为甲的BD国用[2006]字第002001916号《国有土地使用证》复印件，隐瞒A公司不是从公司股东甲手中（实际上是从E公司手中）受让获得BD国用[2006]字第002001916号《国有土地使用证》（面积4133.3平方米）所指的产权及A公司当时未获得BD国用[2007]字第002001295号《国有土地使用证》（面积4601.5平方米，该证发证日期为2007年4月2日）所指的产权的真实情况。这里，针对公司发起人甲在办理公司注册登记中提交虚假材料这一段内容，通过与前面的概念描述相对应，我们认为其显然是符合虚报注册资本这一违法行为的各项特征。根据公司法理论，公司资本的构成要素一般包括货币（即现金）、实物、工业产权及非专利技术、土地使用权这4种。在大陆法系和英美法系中，甚至还包括以劳务与信用出资。本案中，甲2005年11月提供的9866.8平方米土地使用权是虚假的。而2007年4月所补办的4601.5平方米真实土地使用权（仅为前者面积的一部分），正常的程序应该是通过办理土地征用、出让受让方式取得的，甲取得该土地使用权后，通过评估作价后向公司出资。而甲并不是这样做的！结合案卷证据材料来分析，2005年11月A公司设立之时，该房地产开发有限责任公司为三级资质，公司股东共有两人，甲的实物出资1062.88万元（含伪造的产权评估折价981.13万元），乙的实物出资合计105.12万元（即办公用的住宅评估折价），合计1168万元。虽然有违旧公司法和房地产管理法关于公司注册资金中货币出资应有比例的相关规定，但鉴于实践中这类公司实物出资通常也能获得批准的情形，根据新《公司法》第199条（旧公司法也有这个条款）：“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”市工商局根据上述法律规定，并考虑到A公司截至2007年4月部分不足获得相应的土地使用权的实际情况，对A公司作出责令改正并罚款10万元人民币的从轻处罚。对此，我们认为该处罚决定是正确的。 接着再来说虚假出资。笔者曾与工商局法制科长讨论过这样一个案件，案情如下：甲为筹措注册资本成立某公司向乙借款，公司注册成立后，甲又于同年将借款退还给乙。2007年，工商局对此事立案调查。此时该公司既未被注销,也未被吊销营业执照，作为空壳公司仍然存在。对甲的行为如何定性，笔者认为这是虚假出资行为，甲并不构成虚报注册资本和抽逃出资。因为公司成立时，注册资本的确是实实在在充足的，因此不能算是虚报注册资本；抽逃出资者有可能是真的想成立一个名副其实的公司，只是在公司成立后因为其他原因而卷走资金；虚假出资者成立公司都是假的。从案情来大胆分析，甲只想搞一个空壳公司，将借款退还给乙是故意的，而且是公司一成立就退钱的。因此应定虚假出资，再依据公司法的相关规定对甲进行处罚。对此，孙百昌也举了一个类似的例子，案情引用如下：三清公司有甲某、乙某、丙某、丁某四位股东。2006年12月1日，公司增加注册资本1000万元，章程规定2006年12月11日一次出资完毕。实际出资情况为：丁某按公司章程约定完成出资200万元，甲某、乙某、丙某按该公司章程的约定出资共800万元，实际出资三人共100万元。此后3位股东未到位的资金由甲某于2006年12月10日与某咨询公司协商，并以甲某、乙某、丙某名义签订借款协议，向该咨询公司借款700万元，但以三清公司的名义为甲某、乙某、丙某支付3%的借款利息。2006年12月11日，700万元借款存入三清公司账户内并验资。此后三清公司又于2006年12月13日从本公司账户内以现金方式提出700万元，还给某咨询公司。孙百昌认为此案应当定为虚假出资。属于虚假出资的第一种情形，即其所述的是股东以假的方式（例如虚假评估等）出资代替真实的出资。尽管他的这一观点受到很多工商执法人员的反对，但我还是觉得他的这个案例只是我上述那个案例的复杂化版本而已，换汤不换药，都是虚假出资行为。只不过我觉得他说的这种情形不应仅限于“股东以假的方式（例如虚假评估等）出资代替真实的出资”，还应明确地包括以借周转金的方式来代替真实的出资，这样才能从根本上消除人们对这种情况的疑惑！ 然后，我再谈抽逃出资。这里可以提到两个司法考试案例真题。一个实例是2004年卷四第三题：甲公司与龙某签订一投资合同，约定：双方各出资200万元，设立乙有限责任公司；甲公司以其土地使用权出资，龙某以现金和专利技术出资（双方出资物已经验资）；龙某任董事长兼总经理；公司亏损按出资比例分担。双方拟定的公司章程未对如何承担公司亏损作出规定，其他内容与投资合同内容一致。乙公司经工商登记后，在甲公司用以出资的土地上生产经营，但甲公司未将土地使用权过户到乙公司。2000年3月，乙公司向丙银行借款200万元，甲公司以自己名义用上述土地使用权作抵押担保。同年4月，甲公司提出退出乙公司，龙某书面表示同意。2003年8月，法院判决乙公司偿还丙银行上述货款本息共240万元，并判决甲公司承担连带清偿责任。此时，乙公司已资不抵债，净亏损180万元。另查明，龙某在公司成立后将120万元注册资金转出，替朋友偿还债务。基于上述情况，丙银行在执行过程中要求甲公司和龙某对乙公司债务承担责任。甲公司认为，自己为担保行为时，土地属乙公司所有，故其抵押行为应无效，且甲公司已于货款后1个月退出了乙公司，因此，其对240万元贷款本息不应承担责任；另外乙公司注册资金中的120万元被龙某占用，龙某应退出120万元的一半给甲公司。在这个题目中，甲公司认为其已退出乙公司的主张不能成立，理由就是股东在公司登记后，不得抽回投资。另外一个实例是2006年卷四第二题：甲公司签发金额为1000万元、到期日为2006年5月30日、付款人为大满公司的汇票一张，向乙公司购买A楼房。甲乙双方同时约定：汇票承兑前，A楼房不过户。其后，甲公司以A楼房作价1000万元、丙公司以现金1000万元出资共同设立丁有限公司。某会计师事务所将未过户的A楼房作为甲公司对丁公司的出资予以验资。丁公司成立后占有使用A楼房。2005年9月，丙公司欲退出丁公司。经甲公司、丙公司协商达成协议：丙公司从丁公司取得退款1000万元后退出丁公司；但顾及公司的稳定性，丙公司仍为丁公司名义上的股东，其原持有丁公司 50%的股份，名义上仍由丙公司持有40%，其余10%由丁公司总经理贾某持有，贾某暂付200万元给丙公司以获得上述10%的股权。丙公司依此协议获款后退出，据此，丁公司变更登记为：甲公司、丙公司、贾某分别持有50%、40%和10%的股权；注册资本仍为2000万元。在这里，丙退出丁公司的做法不合法，因为《公司法》第36条明确规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。本案中，丙公司从丁公司取得退款1000万元后退出丁公司。违反了上述规定。故丙公司的行为实为抽逃公司资金。 通过以上实例分析，笔者得出这样一个区分虚报注册资本、虚假出资与抽逃资金的便捷方法：即虚报注册资金必须要有提交虚假证明材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记这样一些法定情形，虚假出资必须要有未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的这样一些法定情形，抽逃出资必须是在公司成立之后发生。在实践中，上述情形可能会有不同的变异版本，这就需要执法者能动而不是机械、僵化地执法；在法律没有明确规定的情况下，执法者应根据法律的精神、原则去适用法律。 当然以上实例介绍也不一定准确，全属笔者一己之见。不对之处，欢迎大家批评指正！ 作者简介： 宋飞,1980年12月11日生, 毕业于华中科技大学法学院，现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作。 参考文献： 1、孙百昌，河南省工商局法制处处长，《虚报注册资本、虚假出资、抽逃资金违法行为的认定和处罚对象的确定》，转引自：孙百昌的新浪博客， 网址链接见： 2、杨紫煊、徐杰主编《经济法学》，北京大学出版社2001年3月第三版 3、徐晓松主编《公司法》，中国政法大学出版社2002年1月第1版 4、张海峡，武汉万国培训学校2008年7月商法经济法知识产权法强化班讲课笔记（经笔者整理） 5、张文楚，2001年华工公司法讲课笔记（经笔者整理） |
