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司法实践中，正当防卫中的互殴行为往往呈现出复杂化、多样化、无序化的特征，法律对互殴行为中制止不法侵害的防卫行为认定标准不一。笔者以为，依据《中华人民共和国刑法》第二十条正当防卫的法律规定精神，认定正当防卫时必须对当时的情境进行科学分析，结合具体案情作具体分析与综合判断，对案发当时特定的环境因素进行考量，不能拘泥于一般的思维模式，对防卫情境采取科学的判断标准，才能真正体现刑法法益权衡之要求，保障正当防卫立法之本义。 一、运用“力量对等性”分析。互殴行为是双方以侵害对方身体意图进行相互攻击的行为，属于一种相互侵害行为，一般认为不具有单方性特征，不可能成立正当防卫。但当一方明显处于打斗劣势的情况下，相互斗殴已不再是对等的侵害了，其本身上升为单方性的特质，处于劣势的防卫人在情急之下仍应具有防卫权。在斗殴中占有绝对的优势一方即便实施的打斗行为仅为一般性的徒手打斗，综合客观情境存在年龄的悬殊、人数的寡众、性别的不同、体质的优劣、环境优势等差异进行分析，运用一般社会观念认定是否存在打斗力量对比悬殊，如果确实存在力量的悬殊就完全符合防卫的正当性基础条件，就此实施的互殴是不需要以转化单方的不法侵害为条件的，而具有防卫的现实可行性。 二、运用“主客观统一性”分析。不法侵害行为应具有现实紧迫性，在互殴行为中侵害行为混乱交叉，因而，对不法侵害行为的认定不能猜测于侵害人的意图，侵害人的危害意图存在于个人的意识形态之中，认定应以侵害人的侵害客观表现为标准，对当时存在着现实的侵害行为后果进行综合分析。同时，防卫人的主观认识又存在于防卫人对于现实处境的内心感知中，对侵害行为的判断能力、判断时机、内在的防卫意识程度、外在的防卫行为表示以及防卫后果认识等都是认定防卫人主观状态需考虑的因素。因此从侵害人的侵害客观表现与防卫人的防卫主观认识两个角度来综合判断不法侵害行为的紧迫必要性才更符合主客观相统一的刑法定罪原则，不会因对侵害人的侵害行为、防卫人主观形态错误判断，而将“正当防卫”判断为“防卫过当”、“假想防卫”、“故意伤害”等情节。 三、运用“行为变化性”分析。在邻里纠纷等互殴行为中，基于互殴双方具有相互侵害的行为特征，主观上都存在伤害对方的故意，造成轻伤以上（包括轻伤）的伤害结果就会转化为故意伤害行为。从互殴存在相互侵害的角度来看，互殴行为中必然存在相互防卫的意图，在防卫与侵害交互存在时，转化犯的防卫基础判定必然要依赖于行为变化节点的清晰判断，因此这种防卫基础具有相对性和限制性。当不法侵害行为确已自动中止或已经结束，防卫情形丧失，防卫行为应当停止；当徒手行为变化为持械行为、一人行为变化为群体行为、侵害能力暂失丧失（如被多人架住不能动）时，防卫才具有正当基础；当防卫行为在当时客观情境分析下造成相对重大损害结果的，防卫才具有限度基础；当互殴行为转化为放火、爆炸等严重危及人身安全的暴力行凶行为时，防卫才具有特殊基础。 （作者单位：江苏省大丰市人民法院） |
