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有学者在著作中提出公开盗窃的观点。笔者认为公开盗窃学说值得商榷。 盗窃和抢夺，都为侵犯财产的犯罪。前者的本质特征是秘密窃取，后者的本质特征是公然夺取。这早已经深入人心，获得司法实务部门和大众的广泛认同。所谓公开盗窃的观点，是近年来部分学者从国外弄来的舶来品。在德日等国家的刑法中有这个概念，究其原因是，这些国家的刑法中没有明确规定抢夺罪。 无论是盗窃罪，还是抢夺罪，作为犯罪对象的财物，都是在财物主人或者第三人的控制之下。对财物的控制，分为有形控制和无形的控制，前者的控制力大，例如项链戴在脖子上，后者的控制力小，例如财物摆在摊位上，财物在主人的视线范围内。就无形控制而言，主人距离财物近，对财物的控制力相对较大；主人距离财物远，对财物的控制力要对较小。从总体上讲，人对财物的控制力存在一个由大到小，直至为零的区间。对于盗窃和抢夺的行为人而言，需要排除他人对财物的控制，转为自己的控制，才能实现非法占有的目的。而要排除他人对财物的控制，需要针对财物使用有形力，这个有形力客观存在一个由大到小，甚至为零的区间。由于在相同区间中的事物应具有相同的性质，才是符合客观事物发展规律的。因此，在传统的法律解释语境中，当人对财物的控制力较小甚至为零时，盗窃和抢夺都存在不费吹灰之力，就能获得财物的特殊情形，应是顺理成章的。基于这种认识，我们再来分析研究学者们经常用来说事的所谓公开盗窃的典型案例。 案例一、乙手拿钱包去银行取款的途中，因为不小心被路边的铁链绊倒，钱包也随之落在离其身边3米多远的地方。此时，尽管乙眼看着自己的钱包，但由于其脚摔伤不能行走，不能捡回钱包。看到这一情形的甲拾起钱包后逃走，甲构成盗窃罪。 案例二、有人不慎从高层楼的阳台上将钱包掉在人车较多的马路上，一直看守着该钱包，不时高喊其他人不要拿，其他人若拿走钱包则构成盗窃罪。 案例三、26岁的男青年刘某深夜偷偷进入了76岁的孤老太太王某房中，企图窃取财物。刘某翻找财物时，声响惊醒了王某，王某不敢阻拦，只是苦苦哀求不要拿走她的财物。刘某见状置之不理，继续翻找财物，最后找出现金2000元拿走构成盗窃罪。 第一个案例的钱包主人受了伤，但钱包仍然在其视线范围内，客观上钱包主人仍然对钱包具有无形的控制力，只是这种控制力相对较弱，远不及有形控制如直接抓在手中，行为人若拾起钱包逃走，应当成立抢夺罪。如果钱包距离主人三米远的地方成立盗窃罪，那么我们将钱包往钱包主人方向移动，使钱包离主人逐步接近，当钱包推近到钱包主人手中时，行为人是从钱包主人手中抢走钱包，肯定是成立抢夺罪的，这就出现了一个问题，当钱包距离主人的手是多远的地方，才是盗窃与抢夺的分界点呢？第二个案例，假如是从在第20楼上掉下钱包的，若成立盗窃，那么随着楼层的降低，当从一楼外面的阳台上将钱包掉在马路上的，钱包近在眼前，因阳台阻拦不能及时捡回，若行为人若拾起钱包就逃走了，应当成立抢夺罪。同样的问题是，第几层楼才是成立抢夺与盗窃的分界点呢？第三个案例的情形同样类似。由此可见，公开盗窃的观点存在二个荒谬地方，一是，距离远了是盗窃，距离近了是抢夺，两罪的界限无法确定；二是，一般而言，盗窃的社会危害性比抢夺要大。距离远，拿走财物的行为人主观恶性相对较少，距离近，拿走财物的行为主观恶性相对较大。若距离远了，成立盗窃；距离近了，成立抢夺。岂不是距离远了，行为人的主观恶性还大些，距离近了，行为人的主观恶性还小些，与大众传统观念正好完全相反，岂不是荒唐吗？究其根源，就在于公开盗窃这种观点，与我国刑法的框架不相协调，忘记了我国刑法明确规定了抢夺罪，公共盗窃已经实际被纳入抢夺罪调整的范围，从而排除了公开盗窃成立的空间。如前所述，只要将所谓的公开盗窃视为抢夺罪的特殊情形，则前述问题自然就迎刃而解了。 另外，公开扒窃也经常被认为是公开盗窃。的确有被害人明知自己遭遇扒窃而不敢有任何反抗的情形存在。当被害人有明显反抗，行为人针对财物使用明显的暴力，此时我们认定为抢夺没有问题。假如公开盗窃的观点能够成立，那么随着被害人对扒窃人反抗力度的减少，行为人针对财物使用暴力的减少，请问需要减少到什么程度时，扒窃行为人的性质由抢夺转化为盗窃呢？也是无法确定界限的。然而若将这种情形视为抢夺的特殊情形，则不会产生任何的问题。因此，公开扒窃并非所谓的公开盗窃。 有学者认为抢夺罪的成立，必须同时满足两个条件，一是财物必须是被害人紧密占有的，换言之，必须是被害人提在手上、背在肩上，装在口袋等与人的身体紧密联结在一起的财物；二是行为人必须对财物使用了非和平的手段。可是这位学者忘记了，客观上财物与被害人身体的紧密联结，紧密与不紧密是没有明显界限的，例如用一根绳子将财物与人联结，绳子很短肯定是紧密的，绳子很长肯定是不紧密的，那么绳子多长才是紧密与不紧密的分界呢？所谓使用了非和平的手段，需要多大的力量才算得上是非和平的手段，和平手段与非和平手段也没有明显的界限。显而易见，这位学者提出的抢夺罪需要同时成立的两个条件，都因为存在界限不明而无法进行操作的情形，从而容易给司法实践带来混乱。目前，这种观点还渗透到了司法考试当中，成为司考观点，一定程度上引起的思维混乱，值得检讨和反省。 总之，公开盗窃论的观点，不符合客观事物发展的内在规律，也与我国立法现状不协调，界限不明更是容易带来操作上的混乱，应受到质疑和批判。秘密窃取的盗窃与公然夺取的抢夺之传统经典学说，仍然能够完全满足当前司法实践的需要。全国人大法工委编著的《中华人民共和国刑法释义》第四版仍然采纳这种传统学说，当然是有其道理的，理应坚持并发扬光大。将所谓的公开盗窃视为抢夺的特殊情形，不仅法律能够得到完美地解释和应用，而且盗窃与抢夺两罪的界限清晰分明，便于司法操作。 作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良 |
