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内容提要：最高人民法院的《人民法院量刑指导意见（试行）》对人民法院审理刑事案件的定罪和量刑提供具体操作性标准，这在一定范围内相对实现了个案之间的均衡，今后同案不同判的问题将会有所改观，同时也限制了法官过大的裁量权，但由于量刑规范化并无先前值得借鉴的经验，为此，文章对如何确定基准刑、定罪情节与量刑情节的分离、庭审中对量刑的辩护、避免量刑过于细化等问题提出了一些看法。 关键词：基准刑 定罪情节 量刑情节 最高人民法院制定了《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称《量刑指导意见》），《量刑指导意见》充分考虑了量刑步骤的重要性，在法定刑的范围内予以进一步细化，为人民法院审理案件定罪量刑提供了普适的标准，在限制了法官裁量权的同时，在一定范围内相对实现了个案之间的均衡，是尊重和保障人权具体化和明确化的表现，其将民主与法治向前推进了一大步，《量刑指导意见》的作用和影响应当予以高度肯定和评价。但由于量刑规范化并无先前值得借鉴的经验，《量刑指导意见》在实施过程中可能存的问题也是不可避免的，为此，笔者提出以下一些个人的粗浅看法，以期批评指正。 一、如何确定基准刑 确定量刑基准是量刑的前提。法官在审理具体的刑事案件中，只要应当对犯罪人处以刑罚，其在确定宣告刑之前，肯定会以个人的观点来相应地表现自己主观的想法，预先确定某一犯罪要对应的“通常的”刑罚量，即基准刑，这样尽可能地防止量刑畸轻畸重现象；但基准刑本身是法官个人凭借其先前经验和主观判断，因每个法官的观点和价值取向并不一致，因此，就有可能会存在量刑基准线不同，从而导致同一区域内几乎相同的案件量刑结果不同。对此，应通过加强学习和交流、上级法院以公布案例的形式等来缩小因不同法官间经验和观点不同致基准刑不同。 二、应将定罪情节（证据）与量刑情节（证据）分离 人民法院在判定被告人有罪并处以刑罚，是两个不同的阶段，由此，据以用于定罪的情节（证据），即不能再用于量刑情节，一个情节（证据）不能同时出现在定罪阶段，又出现在量刑阶段。简言之，定罪情节不能用于量刑情节。 定罪情节，是指成为构成要件要素的事实状况。在某些犯罪行为的不法构成要件中，对于犯罪手段有明确规定的，该犯罪手段属于定罪情节，不能再视作量刑情节看待，否则就违反了禁止重复评价的原则。量刑中的禁止重复评价，是指禁止对于法条所规定的构成要件要素，在刑罚裁量中再次加以使用，成为酌情从重处罚或者从轻处罚的量刑依据。 量刑情节，是指在某种行为已经构成犯罪的前提下，法院对犯罪人裁量刑罚时应当考虑的，据以决定量刑轻重或者免除刑罚的各种情形。例如在交通肇事导致2人死亡并负事故全部或者主要责任的场合，被害人死亡是成立交通肇事罪，并应在3年以下有期徒刑这一档处刑的定罪情节。因此，在量刑时就不能再以被告人具有导致2人而非1人死亡这一情节为由从重处罚。再如，抢劫罪、强奸罪都要求行为人以暴力、胁迫方式实施，行为人实施暴力、胁迫行为的情节，就是定罪情节，当然属于构成要件行为，不能作为量刑情节使用。对于不属于构成要件行为的犯罪手段，在量刑时应当作为酌情处罚的依据，例如，以特别残忍的手段故意伤害他人并造成危害后果的。 同时，也应当注意避免将法定刑升格条件用于量刑情节。例如：中华人民共和国《刑法》修正案（八）第二百六十四条：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，数额较大的起点为500元，数额巨大的起点为30000元，当被告人盗窃30000元时，该情节便是法定刑升格的条件，法院根据该情节选择了三年以上十年以下的有期徒刑的法定刑后，不得将该情节作为法定刑幅度内从重处罚的依据。 三、诉讼过程中对量刑辩论普遍不足 以往法庭辩论阶段，控辩双方辩论的焦点大部分停留在定罪上，很少在量刑问题上进行辩论，就是有在量刑方面提出控辩意见，也大多只抽象地提及从重、加重，从轻、减轻等，把具体的量刑幅度交由人民法院决定。特别是在辩护人为被告人做无罪辩护的场合，辩护人更是不会涉及量刑问题，抱着“皮之不存，毛之焉在”的信念，如果为被告人量刑辩护，即是自认为被告人已构成犯罪，从而导致在辩护人认为无罪，而人民法院通过全案证据认为指控罪名成立或成立他罪的场合，被告人失去了量刑辩护的权利。而作为受害方的当事人或诉讼代理人，法官则往往以只能对附带民事赔偿部分发表意见，无需对定罪与量刑发表意见为由，拒绝当事人或诉讼代理人对定罪量刑进行辩论。为了避免出现上述现象，将《量刑指导意见》运用到具体案件的审理过程中，最高人民法院等五部门联合发布了《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（以下简称《规范量刑程序意见》），该意见专门规定了量刑辩论程序；公诉机关可以提出具体幅度的量刑建议；当事人和辩护人及诉讼代理人可以提出量刑意见；对被告人不认罪或辩护人做无罪辩护的案件，在法庭调查阶段，应当查明有关的量刑事实。在法庭辩论阶段，审判人员引导控辩双方先辩论定罪，后辩论量刑。但在一般的诉讼过程中，庭审活动并未严格按照《规范量刑程序意见》进行，在辩护人做无罪辩护的场合，法庭辩论阶段并未对如何量刑进行任何辩论。可见，《规范量刑程序意见》在诉讼过程中的执行情况并不乐观。 四、避免量刑规范化过于细化，以致在个案对比量刑失衡 在量刑情节的适用、调节比例问题上，应当给法官留有一定的裁量空间，在量刑结局上也只是要求案情相近或相似的案件，所判处的刑罚应当基本均衡。要处理好积极推进量刑规范化改革、尽可能实现量刑均衡和充分尊重法官量刑经验、量刑感觉的关系问题。在量刑规范化刚刚开始试行的今天，如果将量刑幅度规定得过于细化，凭现有审判技术及量刑运算能力，无法实现个案公平，犯罪次数及数额越少的人，可能受到的刑罚越重。如江西省高级人民法院《实施细则》中规定“抢劫三次以下的，每增加抢劫一次，可以增加二年至三年刑期；抢劫四次以上的，每增加抢劫一次，可以增加六个月至一年刑期，但累计增加的刑期不超过三年。”由此可见，抢劫三次以下的，每抢劫一次可以增加的刑期为二年至三年，抢劫四次以上的，每抢劫一次可增加的刑期为六个月至一年，并累计增加的刑期不超过三年，抢劫的次数越多，对每次抢劫的量刑幅度反而给予更多的优惠，抢劫次数少，每次抢劫的量刑相对于抢劫次数更多的人，在量刑时给予了更多惩罚，犯罪次数越多、数额越大，犯罪成本越低。在诈骗、抢夺等量刑规定均存在同样问题，感觉是抢的越多，罚的越轻，抢的越少，罚的越重；如刑法规定贪污十万以上，情节特别严重的处死刑，实践当中可能会有人开始实施贪污行为后，就觉得贪污的越多越好，十万以上情节特别严重就要判处死刑，贪个千百万或上亿，指不定能判死缓，如此一来，有可能会鼓励行为人在实施犯罪后，疯狂作案的可能。为此，笔者认为不需要如此细化地写在条文上，参照《人民法院量刑指导意见（试行）》的规定，相对抽象地描述即可，留待法官在具体的个案中判断。 结语 为了保证实现个案及个案之间的公平，对相同案件处以相同刑罚，在成文法国家就刑罚的量刑问题予以规范化是必要的，但诚如霍姆斯大法官在《普通法》一书中指出的：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”法律的终极目标是公平正义问题，而不是简单的数学问题，实现正义的过程是法律人综合运用各种方法进行论证的过程，不同法律人员对案件事实认定的价值判断和案件事实的不同，必然会出现不同的结果，因此，不可能完全、绝对地量化和生搬硬套量刑规范，且量刑规范化在司法实务中并无成熟经验，量刑规范化问题除本文提到的以外，尚有很多问题待法律人共同探讨。 原载《景德镇高专学报》2013年 第2期 作者：肖晓署（景德镇高等专科学校）朱锡新（江西泰方律师事务所律师，QQ1106728207，电话13879871669） |
