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卞建林 中国政法大学 教授 , 韩旭. 南阳市中级人民法院 关键词: 刑事被告人/证明责任/承担 内容提要: 根据无罪推定原则，控诉方承担证明被告人有罪的责任，被告方不承担证明责任，这是一项基本原则。但证明责任包括证明有罪的责任和证明无罪的责任，被告方不承担证明有罪的责任是绝对的、无条件的，在某些特殊情况下，被告方仍要承担提出证据证明自己无罪的局部责任，这在许多诉讼制度和证据法发达的国家和地区成为普遍认可的实践。我国对此应予以借鉴，它符合诉讼合理主义的要求，具有一定的理论依据，即刑事政策、证明难易、诉讼效率。 证明责任的分配是指证明被告人有罪、无罪或其他与犯罪有关的特定事项的责任如何在有关机关和个人之间进行配置的问题。科学合理地分配证明责任不仅有利于保障被告人的权利，而且有利于实现司法公正和诉讼证明任务的完成以及刑事政策的实现。一般认为，刑事证明责任的分配远非民事证明责任那么复杂，其证明责任分配理论也相对简单。无论是大陆法系还是英美法系均遵循一个基本规则，即证明被告人有罪的责任始终应由控诉方承担，刑事被告人不承担证明自己有罪和无罪的责任。证明责任作这样的分配有其理论依据即无罪推定原则。既然现代各国都遵奉无罪推定原则，将证明有罪的责任赋予控诉机关，那么为什么英美法系和大陆法系（包括我国）又规定了那么多被告人承担证明责任的例外情形，这是我们研究证明责任分配理论必须正视和予以回答的问题，只有科学地回答了这个问题，让被告人承担证明责任才具有正当性、合理性和可行性。“在当事人之间分配一定的利益或不利益时必须提供某种正当化的理由。”[1] 一、特定情况下被告人承担证明责任的理论依据 笔者认为，在刑事诉讼中，将部分或局部的证明责任分配给被告方主要是基于以下考虑： （一）刑事政策 一般由实体法作出特别规定，体现立法者严厉打击某种犯罪的意图，通过对证明规则的改变加大对该类犯罪的打击力度。从国际范围看，随着贪污、受贿、贩毒和有组织犯罪的猖獗，其社会危害越来越严重，各国政府深感头痛和忧虑，纷纷采取各种措施预防和控制该类犯罪。其中在成文法中将证明责任分配给被告方承担不失为一种有效办法，目的在于严厉惩治官员的经济犯罪和危害较大的有组织犯罪。英国为了惩治恐怖犯罪，1994年通过的《刑事审判和公共秩序法》对沉默权作了限制，法庭和陪审团可以从被告人的沉默中作出对被告人不利的推论。从国际上来看，第八届联合国防预犯罪和罪犯待遇大会通过的《反腐败的实际措施》文件中对刑事诉讼证明责任倒置规则也作了明确规定。 （二）证明的难易 刑事诉讼的目的是控制犯罪和保障人权，二者应当并重。而要实现这一目的就必须通过证据来查明案件的事实真相。按照司法正义的当然要求，公诉机关不仅要证明犯罪构成要件的各项事实，而且还应当证明对被告人有利的情况，但在很多情况下完全由公诉人证明对被告人有利的情况不仅非常困难，而且实际上使刑事诉讼无法有效地进行。由被告人对其有利的情况承担一定的举证责任是必要的，因为被告人为此所遇到的困难远远小于公诉人的困难，完全由公诉人承担一切举证责任对司法正义和司法效率都不利。[2]在证明责任制度中，这就要求在无损于公正审判的前提下尽可能地由更易于举证的一方当事人承担举证责任，即当被告人证明自己无罪显然易于控方证明被告人有罪时，被告人并不能绝对地免除举证责任。[3]在英国，立法者将证明责任置于被告方，是以接触证据来源和提供证据的便利性为理由的。在司法实践中，有些情况只有被告人本人了解，只有被告人易于接触证据来源。而检察官和侦查官是不可能办到或难以证明的，因而将这些问题的证明责任置于被告方是合理的。例如，占有毒品罪的指控，法律只要求起诉方证明被告人占有吗啡粉末，其指控即可成立。法律不要求起诉方提供被告人不具有他可占有毒品的有效处方，其理由是，检察官要到每个诊所了解每位有关大夫出具的全部处方，工作量太大，难以办到，而被告人证明他具有一张占有吗啡的有效处方，却是轻而易举的事情，因此法律将证明责任置于被告方。又如，在殴打罪中，被告人在辩护时说，在殴打前对方曾恐吓过他，他是出于自卫而还击的。被告人的心灵中对生命安全有无恐惧感，只有被告人本人知道，检察官和侦查官无从知道，因而证明责任由被告方承担。[4]如果在被告人易于取得证据和证据在其控制或掌握之下时，仍要控方承担证明责任，不免强人所难，有失诉讼公平之理念。 （三）效益 刑事证明活动的价值是多元的，它不仅要追求实体正义和程序正义，也要讲究效益和效率。在刑事诉讼活动中，对某些案件中某些事实和情节的证明，公安、检察机关可能耗费极大的人力、物力和财力，耗时多日，倒不如被告人轻易地提供一个证据。由于被告人对某些证据享有证据信息优势，由被告人提供这些证据可以节省司法成本和资源，有利于迅速及时地查明案情，如上面提到的英国关于提供吗啡处方的案件。同时证明活动还要考虑诉讼效率，任何案件都不可能旷日持久地进行下去，“迟来的正义为非正义”。 二、外国和港台关于特定情况下被告人承担证明责任的规定 世界各国和地区尽管法文化和法传统有所不同，但在遵循无罪推定原则的前提下，出于各种考虑，在立法上和判例上都认为被告人在例外情况下应当承担证明责任，至于仅仅是提出证据的责任还是包括说服责任在内的完整的证明责任，还存在着认识上的分歧。按照英国法律的规定，在一些特定的个案中，被告人承担证明自己无罪的完整责任。这里包括几种情况：（1）谋杀案件。根据英国1957年《谋杀法》的规定，控方指控被告人实施杀人行为，并举证证明被告人的行为与被害人的死亡有直接关系时，被告人如果否认谋杀，辩称意外事件所致或征得对方同意，则必须承担提出如此主张的举证责任；（2）持有凶器犯罪。按照英国1953年《犯罪预防法》的规定，任何人在一个公开场合，未有法律批准或合理理由而携带犯罪凶器均是非法行为，行为人必须承担证明自己的行为合法和合理的责任，否则将以犯罪论处；（3）受贿。按照英国1906年的《贿赂防范法》或1889年《公共机构贿赂法实施法典》的规定，由某一特定人支付、给予的现金、礼物或其他实物，除非接受人能提出证据证明这些现金、礼物等来源的合法性和正当性，否则将视为受贿所得；（4）精神错乱。精神错乱可以作为被告人为自己进行无罪辩护的一个重要理由。但按照1964年英国《刑事审判法》的规定，当辩护方提出被告人在犯罪中处于精神错乱或有其他免责的疾病作为辩护理由时，辩护方必须就精神错乱问题承担举证责任，否则辩护方的辩护将不能成立。[5]另外，援引成文法中的但书或免除责任等例外情形的案件，被告人主张他是符合例外规定时，就应当承担令人信服的责任。如1972年《道路交通法》第84条规定，驾驶机动车辆时必须有驾驶执照；1964年《执照法》第160条规定，售酒人必须有治安法官签发的售酒执照，但是这两项法律中又都有例外规定。[6]英国议会1994年11月通过的《刑事审判与公共秩序法》通过对被告人沉默权的限制，在广度和深度上强化了被告人证明自己无罪的责任，被告人的沉默可以被用作对他不利的证据。该法第34~37条对沉默权进行了较大的限制。第34条规定的是被告在受到讯问或指控时没有提供特定事实的法律后果。该条的规定可分解为三点：（1）被告人没有提供的事实必须是他用作辩护根据的事实，而这种事实由他亲自提供被认为是合理的；（2）被告人没有提供事实的场合包括起诉前的讯问阶段以及提起公诉或被正式告知可能受到起诉以后的阶段；（3）被告人如果没有提供上述事实，其后果是法庭或陪审团可以在法定的情形下作出“看起来适当的”推论。第35条规定的是被告人在法庭审判过程中保持沉默的法律后果。根据该条规定，法庭或陪审团在决定被告人是否犯有被指控的罪行时，可以因为他在法庭审判过程中没有提供证据或者无正当理由拒绝回答问题而作出“看起来适当”的推论。适用这一条的前提在于：被告已年满14岁，他被指控的犯罪有待证明，并且法庭认为他的身体和精神条件适于提出证据。第36条规定的是被告人对特定情况下的物品、材料或痕迹没有或拒绝解释的法律后果。根据该条规定，警察在被逮捕者的身边、衣物、住处或被捕地发现了任何物品、材料或痕迹，确信这些物品、材料或痕迹系通过参与他被指控的犯罪所得，在将这一确信告知被捕者以后要求他对此作出解释，该被捕者仍然没有或者拒绝这样做。在这种情况下，法庭或者陪审团可以从中作出“看起来适当”的推论。第37条规定的是被告人没有或拒绝解释他出现于特定地方的法律后果。根据该条规定，警察发现被他逮捕的人在犯罪发生前后的时间里出现在某一地方，并确信他在那时出现于那一地方是因为他实施了被指控的罪行，而且警察在告知被捕者这种确信后要求其对此作出解释时，被捕者仍然没有或拒绝这样做。在这种情况下，法庭或陪审团可以从中作出“看起来适当”的推论。[7]在这里，“看起来适当”的推论也就是对被告人不利的推论。 在美国证据法上，对于下列情形，被告人也负有提出证据证明特定事项的义务：（1）如果被告方在辩护时提出被告人患有精神病或不适于接受审判，被告方应对此提出证据加以证明；（2）如果某制定法规定，在没有合法授权、正当理由、特殊情况或例外情况下，实施某种行为就是非法，那么被告方就有责任举证说明存在合法授权、正当理由、特殊情况或例外情况；（3）如果被告人主张其行为曾取得许可、出于意外事件、受到胁迫、为了自卫等，此时便负有举证证明存在上述情况的责任；（4）如果被告方意图推翻制定法对某些事实的推定，或者意图援引法律条文中的但书、例外或豁免，这时被告方也负有举证责任。[8]对于“犯罪时不在现场”和被告人“独知的事实”，被告人只承担“用证据推论的责任。所谓独知的事实，如被告人是不满18岁的未成年人；被告人具有合法的营业执照；要求引渡者，有责任证明他不是逃犯；被告人的精神状态；行为出于自卫等。”[9] 在日本，犯罪嫌疑人方面除对认定本方请求调查的证据具有证据能力的事实负有举证责任外，在法律规定的一些特殊情况下，还承担证明有关实体法事实的责任。日本理论界将举证责任（证明责任）分为主观的举证责任和客观的举证责任，认为违法阻却事由和责任阻却事由是由被告人承担的主观的举证责任，即被告人有责任形成上述事由存在的事点。在例外的情况下，客观的举证责任也可以转换给被告人。（注：在日本，有些学者对举证责任的分配和转换不分，误以为分配为转换，将举证责任倒置与举证责任转移加以混用。）例如，（1）证明不属于刑法第207条同时伤害的事实；（2）证明刑法第230条中有关损害名誉的揭发事实的真实性；（3）证明不知道儿童福利法第60条第3款中儿童年龄方面无过失；（4）证明不存在爆炸物品取缔法则中的犯罪目的。[10]根据日本刑法第207条的规定，二人以上施加暴力致使他人受到伤害，在不能辩认所加害的轻重或不能辨认是何人所伤时，虽非共犯也应依共犯的规定处断。也就是说，对同一人施暴的行为人，在检察官不能查明是谁造成何种伤害后果的情况下，嫌疑人负证明自己行为及其后果的责任。又如，对持有爆炸物的行为人，必须负担证明其不是出于妨害治安和侵害他人人身或财产的目的，否则，作犯罪论。 德国也有证明责任倒置的法律规定，如德国90年代颁布的《反有组织犯罪法》，在举证责任上，要求被告人就某些辩护主张举证，否则就被推定有罪。比如被告贩卖1000马克的海洛因被认定，又在其家中查出上万马克的现金或同其收入不相称的大量财富，就被推定也是犯罪所得，予以定罪没收，如想免除罪责，被告人必须举证说明其钱财来源是合法的。[11] 香港刑法中对被告人承担证明责任也有明确规定。如《危险物品条例》第47条第1款规定：任何人被证明实质藏有下列物品的，除非能提出相反的证据，否则应能被推定为持有毒品：（1）任何装载毒品；（2）任何装有毒品的袋子、公文包、盒子、箱子、壁橱、抽屉、保险储藏柜、保险柜及其他类似容器的钥匙。第2款规定：如果一个人被证明或者推定持有毒品，除非能提出相反证据，否则将被推定为已经知道该毒品的性质。 我国台湾地区“刑法”也有被告人承担证明责任的规定。如台湾“刑法”第310条规定，对于所诽谤之事，能证明其为真实者不罚。诽谤罪的成立是由于不实之事实的散布，因此，被告人若能提出真实性的证明，其被指控的诽谤罪就不能成立。依此，被依诽谤罪起诉之被告，对于事实之真实性，应负实质的举证责任。[12]同时，蔡墩铭先生还认为，被告虽应受无罪之推定，但原告提起之证据显然不利于被告时，被告为防御起见，每每提出正当化事由或阻却违法事由作为犯罪不成立之理由，在此情况下，被告须对其犯罪不成立负举证责任。至于被告主张其在行为时陷于精神障碍之状态时，则被告对于此项无责任能力或限制责任能力之抗辩事实亦应负证明责任。[13]上述国家和地区关于被告人承担证明责任的立法和实践对于我们研究我国的证明责任分配理论具有很好的借鉴作用。 三、我国刑事诉讼中被告人应当承担证明责任的情形在我国，由控诉方承担证明被告人有罪的责任，被告人不承担证明自己有罪的责任是一项原则，但不是绝对的。在法律规定的例外情况下，被告人仍要对特定事项承担局部的证明责任，这种证明责任主要是证明自己无罪的责任。由于公诉案件中的刑事被告人在追诉过程中明显处于不利地位，在绝大多数公诉案件中证明责任无疑都应该主要由控方承担。但是，认为公诉案件刑事被告人绝对不负证明责任，这既不符合诉讼合理主义的要求，同时也无法解释刑事司法实践中的实际情况。事实上，刑事被告人不仅在巨额财产来源不明罪中负有证明自己无罪的责任，而且在其他案件中和对某些程序性问题上也有可能承担证明责任。 （一）被告人对某些积极抗辩事由应当承担证明责任 一提到被告人的抗辩，我们很自然地会想到辩护和解释，在大多数情况下，被告人的辩护和辩解是他们的一项权利，具有权利性质。但在有些情况下却不仅仅是一项权利，因为作为辩护权既可以行使也可以放弃，如果放弃的话并不必然承受不利的诉讼后果。由于我国的控诉机关是对被告人有利和不利的情况一律注意，即使被告人不行使辩护权，如果事实查明后，也可以对被告人作出有利的判决。而在有些情况下，被告人不辩解却会遭致不利甚至有罪的判决。这种情况就是，被告人针对控诉方的指控提出了新的主张，这一主张提出与否直接影响到罪与非罪或罪行轻重的认定，然而这一事实却并未被控方所掌握。对于此种情况，被告人如果不作抗辩，不提出新的主张，就可能会遭到有罪或罪重的判决。台湾学者认为，在构成要件事实已证明其存在之情况，一般认为得对违法性及有责性予以事实上推定，亦无须证明阻却违法或阻却责任事由之不存在。对于此项事实上之推定，被告为证明阻却违法性事由之存在，遂不得不提出反证。例如，控方指控甲犯有故意杀人罪，甲认诺了故意杀人的事实，但提出了正当防卫的辩护理由，这种情况下，甲对其辩护主张就需承担证明责任。因为如果甲不能举证证明其正当防卫的辩护主张具有合理的可能性，那么法官很可能要根据控方所指控的事实判甲有罪，而这种不可放弃性即是被告人履行证明责任所独有的特性。有时为了便于弄清事实真相或获得有利于被告人的诉讼结果，被告人进行辩解、说明、解释是必要的、有益的。如果被告方根本不辩解、不说明、不解释，起诉方的指控及有罪证明就得不到反驳，法庭就可能单凭起诉方的有罪证明作出有罪判决。例如，甲被控实施了盗窃行为，唯一的证据是从甲住处发现的赃物，甲如不说明该赃物的合法来历，盗窃罪就成立。甲如果不仅说明该物品是正当途径得到的，而且对此提供了足以反驳指控的证明，法庭就可能对甲裁判无罪。[4]（P334）倘若甲不主张不辩解，控方和法庭便无从知晓，甲极有可能被判有罪。要知道检察官和法官都是人，并非圣贤，也非神灵，既然是人，就会受主客观条件的影响，存在着认识局限性，甚至错误认识的可能，如果被告人不主张不辩解，错判发生的风险和机会就会增大，从这个意义上讲，被告人也有承担证明责任的现实必要性。总之，被告人因提出了诉讼主张而承担的相应的证明责任，不能被看作是有损于被告人的合法权益和不利于贯彻司法民主之举。正是这种积极的做法给被告人的辩护权提供了实际内容和实现保证。[14] （二）存在一个可反驳的推定时，被告人应承担证明责任 所谓推定，是指依照法律规定或由法院按照经验法则，从已知的基础事实推断未知的推定事实存在，并允许当事人提出反证予以推翻的一种证据法则。[15]推定有多种分类方法，即法律上的推定和事实上的推定，可反驳的推定和不可反驳的推定，有罪推定和无罪推定等。我们研究的重点应是可反驳的法律推定和事实推定，因为它们与证明责任密切相关。推定在司法实践中的诉讼价值主要体现在以下几点：（1）通过推定可以大致准确地认定案件事实。由于事物之间存在着密切而有规律的联系，这种联系使人们根据日常生活经验即可判断，当某一事物存在时，只要没有意外情况，就会合乎逻辑地引起另一事实的发生。（2）可以缓解某些证明上的困难，避免诉讼陷入僵局，从而解决所谓“一般证据走入死胡同”的问题。[16]（3）它的实质是降低证明标准，即由一般的定罪标准“排除合理怀疑”降低为一种“优势证明”，即“更大的可能性”的证明。[17]（4）有些事实的查明必须运用推定。这主要是针对当事人某些主观状况的认定而言的。因为人们内在的主观世界是无法直接加以认证的，除非自己承认。对当事人的内心意愿便只能凭借其外在行为加以推测。（5）可以尽可能公平地分配举证责任。当与争议事实有关的证据材料完全处于一方当事人的控制之下时，由对方当事人来承担举证责任显然是不合理的，这就需要举证责任倒置或转移。[18]例如，某人被指为小偷，而且从他的口袋里找出了他人的钱包，这时如果他什么都不说的话，那他无疑可以被认定为小偷。但如果他立即反驳说自己并没有从别人口袋里拿这钱包，而是刚才经过自己身边的另一个人把手放进了自己的口袋。还指出那个人现在正往哪里跑。这样的话，就可能产生另外的推测，即此人实际上并不是小偷，而是真正的小偷把偷到的钱包放进了不相干的人口袋里。也就是说，遭到怀疑时不提出反驳或什么都不说的话就会被推测为小偷，如果不是小偷就应该说点什么才是，这就是一种经验法则。通过这样的经验法则而推出的就是反证提起责任的概念。[1]英国刑事法学家J·W·塞西尔·特纳将被告人的这种证明责任称为“必要的肯定性反证”。他提出：“在某些情况下，为了当事人的利益，需要对罪行加以‘否定性证明’，而用以进行这种否定证明的事实（如果存在的话）又只有当事人自己知道，这时候，困难就产生了。因为在这种特殊的情况下，一旦控诉人提出的证据在一个有理智的人看来已足以对罪行作出肯定性的判定，那么，提出肯定性反证对罪行作出否定性证明的责任就落到了被告人身上。因此，如果他不能提出这种证据，就会被认为不具有这种证据，相应地，就可以认为控告人的指控是能够成立的。因而，在对一起隐匿叛逆罪行为的指控中，虽然要由控诉一方来证明被告人知悉叛国罪，但却要由被告人来证明自己已解除了由此而产生的向治安法官检举揭发的责任。同样地，在关于没有资格而行医，无照销售赌具以及未经剧作者同意而排演戏的诉讼中，一旦被断言的行为得到了证实，然后就需要由被告来证明自己具备资格、拥有执照以及经过了作者同意等等。”[19]推定和举证责任倒置在诉讼制度和证据法比较发达的国家已成为普遍认可的实践。如在美国，如果“已证明的事实和最终推定的事实之间存在合理的联系”，即符合“极有可能”的标准，可作出推定。美国最高法院还通过一个判例确认了纽约州的一项法律推定：在一辆汽车中发现一支枪，可以推定当时在该汽车内所有人员共同非法持有该枪，除非该枪实际上属于车内某特定人所有。英国证据法同样规定特别情况下由嫌疑人负担举证责任，否则应推定有罪。《牛津法律大辞典》称：“在某些情况下，法律规定某些特定行为可由一定事实（如占有毒品）推定有罪，并赋予被告人申辩无罪的义务。”[20]我国法律对推定已有规定，如刑法规定的巨额财产来源不明罪等。 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