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重庆的王某从外地购买大量的盗版杂志在本地销售，经公安机关查明，近一年来，王某销售盗版杂志违法所得达13万元。 观点分歧▲▲▲ 观点一认为，王某涉嫌构成销售侵权复制品罪。因为王某以营利为目的，销售明知是刑法第二百一十七条侵犯著作权罪规定的侵权复制品，违法所得数额巨大，根据刑法第二百一十八条的规定以及《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第二十七条“违法所得数额十万元以上的应予立案追诉”的规定，对王某应以销售侵权复制品罪定罪处罚。 观点二认为，王某的行为涉嫌构成非法经营罪和销售侵权复制品罪，属于想象竞合犯，应择一重罪论处。通过比较法定刑，对王某以非法经营罪论处。具体原因如下，根据1998年12月17日《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条规定，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。根据2010年5月7日《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条“个人违法所得数额在五万元以上的应予立案追诉”的规定，王某涉嫌构成非法经营罪。同时，王某的行为又符合刑法第二百一十八条的规定，涉嫌构成销售侵权复制品罪。王某实施一个行为，同时涉嫌构成两种犯罪，属于想象竞合犯，应按重罪即非法经营罪论处。 法理分析▲▲▲ 观点一结论正确但论据不完整，观点二论据较完整但结论错误。 首先可以肯定的是，王某的行为不构成侵犯著作权罪。根据刑法第二百一十七条规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品，违法所得较大或者有其他严重情节的，构成侵犯著作权罪。根据2011年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条规定，“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。可见，“批发”“零售”等销售行为属于“发行”。未经著作权人许可，以营利为目的销售他人的文字作品的，完全可以按照侵犯著作权罪论处。只是刑法在侵犯著作权罪之外又规定了销售侵权复制品罪。为了严格遵守罪刑法定原则，有必要对侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪进行区分。笔者认为，对他人作品的再现起到加工作用的，即对他人的作品进行出版、印刷、复制的，或者直接通过网络传播的，应以侵犯著作权罪论处。仅仅是销售已经被复制的作品的，则定销售侵权复制品罪。结合本案，王某的行为涉嫌构成销售侵权复制品罪，不构成侵犯著作权罪。 其次，王某的行为还涉嫌构成非法经营罪。如同观点二所述，王某的行为属于非法从事出版物的“发行”业务，严重扰乱了市场秩序，根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》及《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，该行为涉嫌构成非法经营罪。 最后，对王某应以销售侵权复制品罪定罪处罚。王某销售盗版杂志，违法所得13万元，若按照销售侵权复制品罪论处，应在3年有期徒刑以下量刑；若按照非法经营罪论处，应在5年有期徒刑以下量刑。到底以何罪论处？这涉及销售侵权复制品罪和非法经营罪之间的关系，是想象竞合还是法条竞合？想象竞合中的两种犯罪单从法条来看没有必然联系，只是案件事实发生了，它们才产生联系。而法条竞合中的两种犯罪即使没有案件事实的发生，也可以看出它们之间的必然联系，普通法条的内容包含了特别法条的内容。想象竞合犯的处理只有一种原则，即择一重罪论处，而法条竞合犯的处理原则有两种，重法优先原则和特别法优先原则。笔者认为，仅从法条规定来看，看不出非法经营罪的行为包含了销售侵权复制品罪的行为。但是，从《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条规定来看，非法从事出版物的发行业务的行为可以构成非法经营罪。“非法从事出版物的发行”当然包含了“销售侵权复制品”的行为。所以，非法经营罪与销售侵权复制品罪之间属于普通法条与特别法的关系。在本案中，对王某只能适用特别法优先原则，而不适用重法优先原则，主要基于平等适用刑法原则和罪责刑相适应原则的考虑。 罪刑法定原则、平等适用刑法原则及罪责刑相适应原则是刑法的三项基本原则，三者贯穿于刑事立法、司法的全过程，在每一次刑事立法、司法过程中都应遵守这三项原则。比较而言，罪刑法定原则又是后两项原则的基础，只有遵守了罪刑法定原则，才能遵守后两项原则。当然，遵守了罪刑法定原则，并不意味着就遵守了后两项原则，在定罪和量刑之前，还需要综合考虑案件的情况，甚至考虑与之关联的其他案件情况。就本案来讲，与之关联的其他案件是王某的“上家”实施的犯罪，假如“上家”非法印刷、复制出版物，然后销售给王某，则“上家”既构成非法经营罪又构成侵犯著作权罪。根据2011年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条的规定，对“上家”只能定侵犯著作权罪。通过比较法定刑，可以看出，非法经营罪是重罪，销售侵权复制品罪是轻罪，侵犯著作权罪居于二者中间。一般而言，仅实施销售行为的王某的社会危害性要轻于实施既有销售又有印刷、复制等行为的“上家”的社会危害性，故对两人的定罪和量刑要轻重有别。如果对王某定非法经营罪，在“5年以下有期徒刑……”幅度内量刑，而“上家”以侵犯著作权罪定罪并在“3年以下有期徒刑……”幅度内量刑，明显违反平等适用刑法原则和罪责刑相适应原则；如果对王某定销售侵权复制品罪并在“3年以下有期徒刑……”幅度内量刑，则既遵守了罪刑法定原则——对王某定非法经营罪或销售侵权复制品罪均符合罪刑法定原则，又遵守了平等适用刑法原则和罪责刑相适应原则——对社会危害性重的行为定重罪判重刑、对社会危害性轻的行为定轻罪判轻刑。另外，需要说明的是，尽管对王某和“上家”的量刑幅度均为“3年以下有期徒刑，或者拘役，并处或者单处罚金”，在宣判时仍能够也应当体现出轻重有别，或者说，同一法庭对王某判处的刑罚不应高于对“上家”判处的刑罚。 综上，对王某应以销售侵权复制品罪定罪处罚。 |
