| 睢县人民法院 |
| 民事判决书 |
| （2013）睢民初字第83号 |
原告：马东宏，又名马东红（反诉被告），男，1969年2月24日生。 委托代理人：寇旭东，河南三友律师事务所律师。 被告：常振红（反诉原告），男，1969年9月7日生。 委托代理人：张红伟，河南平民律师事务所律师。 委托代理人：邱玉华，女，1966年11月11日生。 原告马东宏因与被告常振红农村建房合同纠纷一案，本院于2013年1月8日立案受理。向原告送达了受理案件通知书、举证通知书和开庭传票，向被告送达了应诉通知书、诉状副本、举证通知书和开庭传票。被告常振红于2013年3月15日提起反诉，本院依法向原告送达了反诉状、举证通知书。2013年4月7日，被告申请对其房屋质量进行鉴定，合议庭于2013年9月2日收到鉴定意见。本院依法组成合议庭于2013年10月29日上午在本院第三审判庭公开开庭进行了审理，原告马东宏的委托代理人寇旭东，被告常振红及其委托代理人张红伟、邱玉华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告诉称：2012年7月20日，原被告签订建房合同，原告为被告建设楼房。合同约定：1、价格是每平方米175元；2、原告提供架材；3、建筑主体一层完工后，被告支付总建筑款的50%；4、建筑主体二层完工后，被告支付下余总工程款的50%；5、外粉完工，被告支付下余总工程款的25%；6、下余25%建筑款待房屋完工后，一次性结清。现在，一层、二层房屋主体及外粉已经完工，三处面积共计242.15平方米，被告应支付原告32085元，建房期间被告支付了20000元，下余12085元被告违约未付，并四处找茬，并阻止工人施工。因此，原告于2012年10月份停工。为此，提起诉讼，请求判令：1、被告支付工资12085元；2、被告赔偿原告损失3000元；3、判令被告继续履行2012年7月20日签订的合同。2013年3月16日，原告又变更诉讼请求为：1、被告支付工资17079.22元；2、被告赔偿原告损失35424元；3、解除2012年7月20日签订的合同。增加一项诉讼请求即：被告返还原告的架材：一个坐地虎；一个灰锅；一辆斗车；四个脚手架；15个竹笆；6个灰槽，10个1.5米的钢管。 被告常振红反诉称：原告所干工程，存在多处不合格之处，而且一直拖延施工，本来一个多月的工程至今没有完工，原告不但不给修理、重作反而停工，被告现在居住在一个破烂不堪的地方，也耽误了儿子订婚结婚。为此，提起反诉，请求判令：1、解除2012年7月20日签订的合同；2、判令原告对不合格之处予以修理、重作或者赔偿损失120000元；3、原告赔偿被告水泥、沙子延期住房损失15000元。2013年9月25日，被告又变更诉讼请求为：1、判令原告继续履行2012年7月20日签订的合同；2、原告对被告房屋不合格之处予以修理、重作；3、原告赔偿被告水泥、沙子延期住房损失15000元。 根据原、被告的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为：1、原告要求被告给付工人工资17079.22元应否支持；原告在被告家的建材有哪些，应否返还，原告要求被告赔偿损失35424元应否支持；原、被告之间的建筑合同应该继续履行还是解除。2、被告要求原告对房屋修理重作或者进行赔偿应否支持，被告有无其他损失15000元，原告应否赔偿。对本院确定的争议焦点，原、被告均无异议和补充。 针对焦点一，原告提供的证据有：1、原、被告在2012年7月20日签订的协议书一份。协议的内容是：①、房屋的建筑价款是每平方米175元，（包括木工、泥工、钢筋工、内外粉）阳台外算。②外三面水泥压前面墙砖，地坪、地板砖。③原告自带爬墙虎、灰锅、灰槽、竹笆、钢管架。④主体起一层按总价的50%付工人工资；二层50%；外粉25%，下余完工一次性付清。⑤交押金1000元。原告理解的付款方式为：主体起一层按总价的50%付工人工资；二层起付下余工程款的50%；外粉起付下余工程款的25%，下余工程款完工时一次性付清。2、原告自书的房屋建筑面积及工程款。3、2013年2月6日原告代理人对滑XX的调查笔录一份。4、2013年2月6日原告代理人对王一X的调查笔录一份。5、2013年3月28日原告代理人对滑XX的调查笔录一份。6、2013年3月28日原告代理人对王二X的调查笔录一份。证人滑XX、王一X、王二X的证明的主要内容是：他们跟随原告马东宏给被告常振红建房，楼房主体已建好，外粉已经做好，被告欠钱不给，还不让拉架材，被告的妻子、儿子还骂工人，原告在被告家的架材有：一个坐地虎，一个灰锅，一辆斗车，四个脚手架，十个1.5米钢管，15个竹笆，6个灰槽。7、原告马东宏的记工本一份。证明：停工时间为2012年农历9月11日。8、南关建材部出具证明一份。证明：建房建材的租赁价格。9、照片一组。证明：房屋主体及外粉已完工，只剩两个阳台，原告的建材还在被告家。10、证人滑XX的出庭证言。其证明：停工的原因是被告应付工钱没有付，被告的儿子骂工人了。停工后，没有去被告家拉过架材。原告在被告家的架材有：一个坐地虎、一个灰锅、四个脚手架、一辆斗车、15个竹笆。 经质证，被告对证据1有异议，认为协议书的第四条中付款方式与被告手中的协议书不一致，而且协议上没有“下余”两个字，因此计算方式不一致，交的1000元押金不在已经给付的2万元中，另外原告的木工还借了500元，算上押金实际给付了21500元。对证据2有异议，原告的算法不对，主体一层是按主体工程款的50%，而不是总价款的50%。且是原告本人所写，不具有证据效力。对证据3有异议，证人说的下余工程款不客观，且笔录有改动，1.7万多元应该是1.2万多元改动的，且建材已经由原告拉走了，只剩一部分没有拉走。对证据4有异议，证人所述停工原因不是事实，笔录中涉及剩余价款的数额上有改动，对证据5有异议，证人所说的停工原因不真实。对证据6有异议，其陈述的也不是事实，停工时间也不对。对证据7有异议，是原告自书证据，没有其他有效证据相印证，不能作为有效证据是使用。对证据8有异议，不能证明原告与郭磊存在租赁关系，也不能证明其租赁的建材就用到了被告房屋上，该份证据形式不合法，该证据显示的时间是2013年3月1号，而被告建房是2012年7月到10月之间。对证据9部分有异议，不能证明工程已基本完工。对证据10，被告无异议。 本院认为，原告提供的证据1，第四项不符合常理，按照该证据显示的，被告应付工程总价的125%，显然不符合逻辑，对此项不作为有效证据。证据2是其自书的房屋面积及价款，被告又不认可，不作为有效证据。证据3-6，是原告的工人所做，其中有改动的地方，对有改动的地方不作为有效证据使用。证据7，记载的2012年农历9月11日停工，公历是2012年10月25日，与实际情况相符，确认为有效证据。证据8与本案无关联，不作为有效证据。证据9是照片，与事实相符，确认为有效证据。证据10，是出庭证人的证言，效力较高，确认为有效证据。 针对争议焦点一，被告提供的证据有：第一组：1、齐XX的调查笔录及身份证复印件。2、袁XX的调查笔录及身份证复印件。3、付一X的调查笔录及身份证复印件。4、付二X的调查笔录及身份证复印件。5、藏XX调查笔录及身份证复印件。证明：被告没有违约，原告施工有质量问题，被告没有扣原告的架材。第二组：1、工程质量鉴定意见书。2、光盘一张。证明被告的房屋存在质量问题。3、2012年7月20日协议书一份。证明：原被告双方签订的协议内容为：主体起一层按总价50%付工人工资，二层5%，外粉25%，下余完工后一次性付清。 经质证，原告对第一组证据中的五份证人证言有异议，认为证人应出庭作证而未出庭，内容随意性强，不真实不客观。第二组证据中的光盘不能证明事实情况。 本院认为，被告所举的第一组证据的1-5是证人证言，证明原告施工存在质量问题是符合实际的，但是，所证明的被告方没有骂工人，不符合事实，本院只确认能与其他有效证据相印证的部分。第二组中的工程质量意见书，系有资质的鉴定机构所做，无瑕疵，确认为有效证据。光盘内容是对房屋现状的拍照，确认为有效证据。协议书约定的外粉起付80%的工程款，符合常理，确认为有效证据。 针对焦点2，被告举出的证据有：第一组：1、常振红的身份证明一份。2、2012年7月20日协议书一份。证明：常振红的身份情况；证明原被告双方签订的协议内容为：主体起一层按总价50%付工人工资，二层5%，外粉25%，下余完工后一次性付清。第二组：1、齐兰英的调查笔录及身份证复印件。2、袁XX的调查笔录及身份证复印件。3、付一X的调查笔录及身份证复印件。4、付二X的调查笔录及身份证复印件。5、藏XX调查笔录及身份证复印件。6、工程质量鉴定意见书及鉴定费票据。7、光盘一张。证据1-7证明：1、马东宏违约在先，具体表现在：一楼的柱子筋没有露出一楼的大梁，与二楼柱子筋无法连接；东西山有倾斜；盖房拖拉时间长，没有完工，又不继续施工等事实。2、证明马东宏建的房屋多处存在质量问题，并影响到房屋结构。3、被告花去鉴定费3500及交通费200元。 经质证，原告对被告所举证据均有异议，认为五位证人证言与本焦点无关。对鉴定意见有异议，对鉴定结果不认可，且赔偿损失没有出来结果，损失无法确定。鉴定费票据不是正规发票，交通费票据与本案无关联。 本院认为，被告所举第一组证据，无瑕疵，确认为有效证据。第二组证据中的1-5，本院只确认能与其他有效证据相印证的部分。证据6是鉴定意见无瑕疵，确认为有效证据，鉴定费票据虽不是正式发票，但是能够证明被告确实支付了该费用，确认为有效证据，至于鉴定机构不按规定出具正式发票，是税务机关行政管理的问题。交通费票据不合法，不作为有效证据。证据7，光盘内容是对房屋现状的拍照，确认为有效证据。 针对焦点二，原告没有提供证据。 根据上述有效证据，本院确认如下案件事实：2012年7月20日，原、被告签订建房合同，原告为被告建设二层楼房。合同约定：1、价格是每平方米175元；2、原告提供架材；3、建筑主体一层完工后，被告支付总建筑款的50%；4、建筑主体二层完工后，被告支付总工程款的5%；5、外粉完工，被告支付下余总工程款的25%；6、下余25%建筑款待房屋完工后，一次性结清。在订合同时，被告向原告支付了1000元的保证金。在2012年9月9日，被告支付给原告10000元；2012年农历7月26日，原告的木工张占力借被告500元；2012年10月20日，被告支付原告10000元。2012年10月25日，被告房屋的一层、二层主体及外粉完工，因原告所建房屋多出出现问题，在施工期间，被告的妻子和儿子对原告的施工人员有辱骂行为。因为房屋有质量问题，被告没有按照合同约定支付总价款80%，原告停止了施工。被告的房屋面积是：13.85米×8米×2=221.6平方米，阳台6.85米×1.5米=10.28平方米。共计：231.88平方米。按每平方175元计算，总工程款应是：40579元，百分之八十应是：32463.2元。经鉴定，被告的房屋存在10处质量问题。有可以修理的，如大梁做的不实；有不能修理的，如东山墙倾斜。原告在被告家的架材有：一个坐地虎；一个灰锅；一辆斗车；四个脚手架；15个竹笆；6个灰槽，10个1.5米的钢管。被告花去鉴定费3500元。 本院认为，原、被告之间属于承揽合同关系，被告是定作人，原告是承揽人。第一，关于原、被告之间的合同应否解除的问题，《合同法》第九十四条第（四）项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”对于本案，被告一是没有按照合同约定的时间给付工程款，按照合同约定，外粉做好应付32463.2元，但是，被告只付了21500元，并且被告的儿子还辱骂原告的工人，致使工人不愿再给被告建房，致使合同目的不能实现，因此，对于原告要求解除合同的请求予以支持。第二，关于原告要求被告给付工程款17079.22元的问题，原告请求的数额没有依据，按照合同约定，外粉做好应付32463.2元，被告已付了21500元，如果原告的施工没有质量问题，被告还应支付10963.2元。但是，由于原告所交付的工作成果存在多处质量问题，《合同法》第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”。据此，应当减少原告的报酬。根据房屋存在质量问题较多的实际情况，本院酌定减少原告报酬的20%,即：32463.2×20%=6492.64元。被告还应支付原告4470.56元。第三，对于原告要求被告返还架材的请求，本院予以支持。但是，对于其要求赔偿损失35424元的请求不予支持。理由是：其一，原告在起诉时还要求继续履行合同，不会存在拉走架材被告不让拉的事情，其二，原告申请的出庭证人滑新芳证明被告没有阻止原告拉架材，因此，被告没有侵权行为，原告请求赔偿损失不应支持。第四，关于被告要求原告对房屋修理、重作或者进行赔偿的问题，已经减少了原告的报酬，对被告要求赔偿损失120000元的请求，不予支持。理由是：被告的房屋并没有鉴定成危房，不危及房屋安全，其要求赔偿120000元没有依据。第五，对于被告要求原告赔偿水泥、沙子延期住房损失15000元的问题，因被告没有提供有关损失的证明，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第二百五十一条、第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、解除原告马东宏与被告常振红于2012年7月20日签订的合同； 二、被告于本判决生效后3日内给付原告工程款4470.56元； 三、被告常振红本判决生效后3日内返还原告马东宏的架材：一个坐地虎；一个灰锅；一辆斗车；四个脚手架；15个竹笆；6个灰槽；10个1.5米的钢管； 四、原告马东宏给付被告常振红鉴定费3500元； 五、驳回原告的其他诉讼请求；驳回被告的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费975元 ，由被告常振红负担100元，原告马东宏负担875元。反诉案件受理费1500元，由原告马东宏负担100元，被告常振红负担1400元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审 判 长 李文彬 审 判 员 赵长永 审 判 员 刘丰波 二〇一三年十一月十三日 书 记 员 聂 松 |
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