原告张增伦与被告张鹏买卖合同纠纷一案

原告张增伦，男，1958年3月15日出生。

委托代理人王树颖，泌阳县司法局法律服务中心花园法律服务所法律工作者。

被告张鹏，男，1974年4月23日出生。

原告张增伦与被告张鹏买卖合同纠纷一案，本院于2012年8月31日作出（2012）泌民初字第118号民事判决，宣判后，原告张增伦不服提起上诉，河南省驻马店市中级人民法院于2012年11月17日作出（2012）驻民二终字第368号民事裁定，撤销本院（2012）泌民初字第118号民事判决，发回本院重审。本院收到案件后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案当事人及其诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告张增伦诉称，2009年12月3日、12月22日被告以销售为名，将原告加工生产的护膝拉走17690双，至今未付分文，给原告造成了极大的经济损失。无奈特具文起诉，请求判令被告返还原告生产的护膝17690双或以成本价给付金钱。并赔偿因被告拉走护膝影响原告正常销售造成的损失，具体金额以评估结果为准。

被告张鹏辩称，被告从原告处拉走护膝的行为无法确定为买卖合同关系，（2010）泌民初字第326号判决书和（2011）驻民三终字第315号判决书均认定被告从原告处拉护膝的性质及价值无法确定，即拉护膝的行为构不成买卖关系。由于原告欠被告大量金钱拒付，我在法院已申请强制执行，该部分护膝已按法律程序进行了拍卖，货已合法消失，因此，请求法院驳回原告的起诉。

经审理查明，2009年6月20日原告张增伦与被告张鹏签订摩托车护膝生产协议，协议第一条约定所生产的护膝成本价以每双15元计算成本；第二条约定双方按照1：2投资，被告投资10元，原告保证生产一双产品；第六条约定2009年11月16日，原告支付被告的全部投资和利润，该协议双方均予以认可并签字。

2009年12月22日，被告张鹏分别于2009年12月3日、12月22日两次拉走护膝17690双，其中好毛72包合4320双，次品13370双。

因民间借贷及合同纠纷，本院于2010年4月12日以（2010）泌民初字第326号判决确认张增伦于判决生效后五日内向原告张鹏偿付借款及投资款221150元及利息。判决后，张增伦不服本院（2010）泌民初字第326号民事判决书，向检查机关申诉。驻马店市人民检察院于2010年5月24日作出驻检民抗（2010）第13号民事抗诉书，向河南省驻马店市中级人民法院提出抗诉。驻马店市中级人民法院于2010年8月11日作出（2010）驻抗监民字第14号民事裁定书，指令本院再审本案。本院于2010年12月10日以（2010）泌民抗监字第09号民事判决维持本院（2010）泌民初字第326号民事判决。宣判后，张增伦不服提出上诉，河南省驻马店市中级人民法院于2011年9月18日作出（2011）驻民三终字第315号民事判决驳回上诉，维持原判。

原告向本院申请执行本院（2010）泌民初字第326号民事判决，本院于2010年6月11日对原告张鹏拉走存放于南阳的17690双护膝进行扣押，同年6月28日，驻马店市正永信资产评估事务所经本院委托作出驻正永信评报字（2010）第074号资产评估报告，认定评估标的物好的护膝4320双，均价8.40元，价值36288.00元，次的护膝13370双，均价7.20双，价值为96264.00元，护膝总价款135552.00元。2010年8月12日经依法拍卖，拍卖价款为133000元。

本院认为，被告张鹏从原告张增伦处分两次拉走护膝共计17690双，事实清楚，证据确实，应予认定。但对于被告拉走护膝的性质存在争议。对于所生产护膝的成本价15元/双，由于双方业已协议认可，本院予以确认。被告张鹏在申请执行生效判决时，将该批货交由本院扣押并经拍卖变现抵偿原告所欠被告的债务，本院所委托的评估机构对该批护膝进行评估的价值以及拍卖成交价与双方认可的成本价不符，造成了一定的经济损失，该损失应当为护膝成本价与拍卖成交价之间的差额，经核算为132350元，该损失的形成既与原告不积极履行法院生效裁判，从而导致护膝被依法拍卖有关，又与原被告双方未及时对护膝适当处置，可能由于季节原因所造成的贬值有关，因此原被告双方对于该部分损失均有过错，结合本案实际，应当承担同等责任。原告请求被告返还护膝或给付金钱、赔偿损失的部分理由成立，本院予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第（七）项之规定，判决如下：

一、限被告张鹏于本判决生效之日起十日内支付原告赔偿金人民币六万六千一百七十五元。

二、驳回原告张增伦的其他诉讼请求

案件受理费1300元，原、被告各负担650元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送之后十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。

                                             审  判  长   马富周

                                             代理审判员   刘改新

                                             人民陪审员   王中灿

                                             二〇一三年四月十八日

                                             书  记  员   李  森