| 河南省郑州市中级人民法院 |
| 民事判决书 |
| （2013）郑民四终字第1511号 |
上诉人（原审原告）郑州昱翔房屋建设有限公司。 法定代表人李科，经理。 委托代理人张国广，男，1950年7月13日出生，汉族。 委托代理人崔彦红，河南形象律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）中铁工程设计咨询集团有限公司郑州设计院。 法定代表人孟宪增，院长。 委托代理人靳少晓，河南长建律师事务所律师。 上诉人郑州昱翔房屋建设有限公司（以下简称昱翔建设公司）与被上诉人中铁工程设计咨询集团有限公司郑州设计院（以下简称中铁郑州设计院）建设工程合同纠纷一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2011）开民初字第3192号民事判决，依法向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人昱翔建设公司的委托代理人张国广、崔彦红到庭参加诉讼。被上诉人中铁郑州设计院经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2010年10月25日，昱翔建设公司、中铁郑州设计院签订《建设工程施工合同》一份，约定由昱翔建设公司承建位于洛阳市启明东路2号的城轨组装及服务基地项目的土建、水电安装工程，工期为从2010年10月20日起至2011年1月10日止，合同价款为318600元。在该项目中，张国广系昱翔建设公司的项目经理，刘汉生系中铁郑州设计院的项目经理。在该《建设工程施工合同》履行过程中，昱翔建设公司、中铁郑州设计院协商由昱翔建设公司对一处地沟工程进行施工，后在施工过程中，昱翔建设公司、中铁郑州设计院产生纠纷，中铁郑州设计院遂于2010年、2011年2月14日分别向昱翔建设公司送达《关于解除洛阳变电所施工合同的通知》、《回复》各一份，告知昱翔建设公司因其对项目不负责任，给中铁郑州设计院造成了声誉及经济损失，要求解除《建设工程施工合同》。昱翔建设公司于2011年1月26日离开上述工地。在《建设工程施工合同》履行过程中，中铁郑州设计院分别于2010年11月15日、11月23日、12月14日通过银行转账的方式向昱翔建设公司支付工程款共计159300元。依据昱翔建设公司提交的32份混凝土发货单可知，昱翔建设公司用于本案工程上的砖、石子、沙、混凝土购买于洛阳涧桥混凝土有限公司和洛阳城建集团搅拌站，张国广于2011年3月14日向中铁郑州设计院出具《证明》一份，载明：“马义臣的砖款及材料款共计叁万壹仟零叁拾肆元，由中铁咨询公司洛阳项目部代付，从工程款中扣除，欠款已全部结清，马义臣不得再向我要钱”。后中铁郑州设计院于2011年3月27日向马义臣支付31500元，马义臣向中铁郑州设计院出具收条一份，载明：“今收到中铁咨询项目部代付的城建集团混凝土、水泥、砖、方木、沙石款31500元（张国广欠的款）”。另中铁郑州设计院分别于2011年3月24日、3月25日向洛阳涧桥混凝土有限公司支付砖、石子、沙、混凝土款共计36605元。昱翔建设公司于2011年1月26日离开上述工地时，昱翔建设公司、中铁郑州设计院对工程量、工程款并未进行结算。后翟少军以租赁合同纠纷为由将中铁郑州设计院诉至洛阳市渡河区人民法院，要求中铁郑州设计院支付租金及返还租赁物。该法院查明：2010年8月9日，中铁郑州设计院与洛阳南车城市轨道车辆有限公司签订建设工程施工承包合同一份，约定由中铁郑州设计院承建洛阳南车城市轨道车辆有限公司位于洛阳市启明东路2号的铁路专用线及场地工程，工程承包范围为初步设计（含初步设计概算）、施工图设计（含施工图预算）、铁路专用线施工、场地平整工程施工、竣工交付、工程保修等全部内容。2010年10月25日，中铁郑州设计院就城轨组装及服务基地项目的土建、水电安装工程与昱翔建设公司签订建设工程施工合同，昱翔建设公司指派张国广作为其公司驻城轨组装机服务基地项目铁路专用及场地工程牵引变电所工地代表负责人。2010年11月17日，中铁郑州设计院洛阳城轨车辆基地项目部出具证明一份，载明：张国广系我公司牵引变电房工程施工项目经理，租赁钢管、接扣用于牵引变电房工地。张国广持此证明到翟少军开办的东花坛租赁站租赁物资。后张国广未付租金也未归还租赁物，故翟少军诉至法院，要求中铁郑州设计院返还租赁物并支付相应租金。该法院判决中铁郑州设计院给付翟少军租金26740.28元并返还租赁物。中铁郑州设计院不服该判决，上诉于洛阳市中级人民法院，该案经洛阳市中级人民法院调解，中铁郑州设计院与翟少军达成如下协议：一、中铁郑州设计院于2012年5月20日前一次性支付翟少军租赁费（包括已退还物资及丢失物资的租赁费）和赔偿丢失的钢管、接扣、十字扣、搅拌机的价值共计60000元；二、双方就此事互不再追究。后中铁郑州设计院于2012年5月18日支付翟少军租赁费和赔偿租赁物资共计60000元。 在案件审理过程中，昱翔建设公司于2011年10月8日申请对其施工的工程量、工程造价、周转材料机械费及停工损失补偿费进行鉴定，该院委托河南国是司法鉴定中心对昱翔建设公司的上述申请进行鉴定，该中心于2012年7月17日出具了豫国是司鉴中心（2012）建价鉴字第2012071701号司法鉴定意见书，因该鉴定意见书中“工程调价汇总表”中的材料、人工的市场价采用了郑州市市场价调整，后经中铁郑州设计院质疑，该鉴定中心于2013年3月7日出具了《对中铁工程设计咨询集团有限公司郑州设计院2012年12月9日疑义第二条“调价汇总表中的材料、人工的市场价应按照工程所在地洛阳市公布的2010年4季度栏头信息价的有关规定进行调差，而不能采用郑州市市场价来调整”的回复》，在该《回复》“工程结算费用汇总表”中载明：“…；34、税金，7966.68元；35、变电所完成工程造价合计，241388.32元；36、检查地沟造价，30048.79元；37、周转材料、机械费及停工损失补偿费，48380元；38、工程造价合计，319817.11元”。 昱翔建设公司为此支出鉴定费4000元。 原审法院认为：昱翔建设公司、中铁郑州设计院签订的《建设工程施工合同》及其后达成的地沟工程施工的口头协议均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应履行。昱翔建设公司、中铁郑州设计院在合同的履行过程中，经过协商，遂于2011年1月26日解除《建设工程施工合同》及地沟工程施工协议，合同解除时，昱翔建设公司、中铁郑州设计院并未对工程款及工程量进行结算。依据河南国是司法鉴定中心于2013年3月7日出具的《对中铁工程设计咨询集团有限公司郑州设计院2012年12月9日疑义第二条“调价汇总表中的材料、人工的市场价应按照工程所在地洛阳市公布的2010年4季度栏头信息价的有关规定进行调差，而不能采用郑州市市场价来调整”的回复》可知，昱翔建设公司施工工程造价总计319817.11元（变电所完成工程造价合计241388.32元、检查地沟造价30048.79元、周转材料、机械费及停工损失补偿费48380元）。在合同履行过程中及合同解除之后，中铁郑州设计院向昱翔建设公司支付工程款159300元，另向洛阳涧桥混凝土有限公司支付砖、石子、沙、混凝土款共计36605元；向洛阳城建集团搅拌站支付混凝土、水泥、砖、方木、沙石款31500元、向翟少军支付租赁费和赔偿丢失的钢管、接扣、十字扣、搅拌机共计60000元，以上款项应从中铁郑州设计院应付工程款中扣除。因昱翔建设公司诉请的周转材料机械费、停工损失补偿费已包含在工程造价总计中，故该院对该两部分费用不再单独计算。中铁郑州设计院已支付287405元，尚欠工程款32412.11元，应当支付昱翔建设公司。昱翔建设公司请求中铁郑州设计院支付违约金2万元，因昱翔建设公司并未提交证据证明中铁郑州设计院违约，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，该院对昱翔建设公司的该请求不予支持。中铁郑州设计院辩称昱翔建设公司违约，中铁郑州设计院对此并未提交有效证据予以证明，该院对中铁郑州设计院的该主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院判决：一、中铁工程设计咨询集团有限公司郑州设计院于本判决生效后十日内支付郑州昱翔房屋建设有限公司工程款32412.11元。 二、驳回郑州昱翔房屋建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4159元、鉴定费4000元，由郑州昱翔房屋建设有限公司负担6000元，中铁工程设计咨询集团有限公司郑州设计院负担2159元。 昱翔建设公司不服原审判决，向本院上诉称：从昱翔建设公司应得工程款中扣除36605元混凝土款、6万元租赁费，没有事实和法律依据。请求二审法院依法改判支持昱翔建设公司的全部诉讼请求。 本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。 本院认为：昱翔建设公司与中铁郑州设计院签订的建设工程施工合同以及之后达成的地沟工程施工口头协议，均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的规定，合法有效。经协商解除合同后，双方对昱翔建设公司所施工的工程量和工程款并未进行决算，经鉴定机构评估鉴定后工程款才予以确定，故昱翔建设公司没有证据证明中铁郑州设计院存在违约行为。张国广出具的证明明确载明砖、水泥、方木、沙石款等已经由中铁郑州设计院代付，且中铁郑州设计院提供的两张发票上明确记载了该建筑材料，该款从应当支付的工程款中扣除，与本院查明的事实相符；翟少军诉请中铁郑州设计院支付租赁费和返还租赁物的起诉状明确及生效的民事调解书显示，昱翔建设公司的项目经理张国广，持中铁郑州设计院工程项目部向其出具的证明在翟少军处租赁建筑器材，中铁郑州设计院代为垫付该租赁费后，从应付工程款中扣除该款，于法有据。故昱翔建设公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4159元，由郑州昱翔房屋建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 岳修文 审 判 员 刘富江 审 判 员 赵晓涵 二〇一三年十一月二十二日 书 记 员 程晓芳 |
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