上诉人都邦财产保险股份有限公司驻马店中心支公司（以下简称都邦财险公司）因机动车交通事故责任纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）都邦财产保险股份有限公司驻马店中心支公司。

代表人王旭，该公司总经理。

委托代理人柴明选，男，1965年4月17日出生，汉族。

委托代理人李万结，河南成盛律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）刘保山，男，1948年3月11日出生，汉族。

委托代理人刘宝成、钟卫国，河南华珠律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）任德风，男，1969年4月2日出生，汉族，个体户。

被上诉人（原审被告）任营涛，男，1991年12月20日出生，汉族，司机。

被上诉人（原审被告）驻马店市汽车运输总公司。

法定代表人姜振，该公司总经理。

上诉人都邦财产保险股份有限公司驻马店中心支公司（以下简称都邦财险公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2012）驿民初字第3476号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人都邦财险公司的委托代理人柴明选、李万结，被上诉人刘保山的委托代理人刘宝成、钟卫国，被上诉人任德风、任营涛到庭参加了诉讼。驻马店市汽车运输总公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原审法院判决认定，2012年5月16日8时15分许，任营涛驾驶豫QTA390号轿车沿天中山大道由北向南行驶时与驾驶人力三轮车沿天中山大道由北向南行驶的刘保山相撞，致刘保山受伤，两车不同程度损坏。交警部门认定任营涛负事故主要责任，刘保山负事故次要责任。豫QTA390号轿车的车主系任德风，任营涛系其雇佣司机，该车挂靠在驻马店市汽车运输总公司名下营运，并在都邦财险公司投保有交强险（限额122000元）及第三者责任商业保险（限额100000元，未投保不计免赔）。第三者责任保险条款第九条约定免赔率为全部责任免赔20%、主要责任免赔15%、同等责任10%、次要责任免赔5%。事故发生在保险期间内。

事故发生后刘保山在驻马店市中医院住院112天，支出医疗费81035.13元。任德风已支付刘保山赔偿款46900元。刘保山于1948年3月11日出生。刘保山与妻子曹雪从2008年3月21日起，一直享有驻马店市驿城区民政局城市居民最低生活保障，无固定工作。刘保山住院期间由曹雪、儿子刘刚二人护理。刘保山、曹雪、刘刚三人均为城镇户籍。刘保山伤残程度评定为：1、左下肢损伤伤残程度评定为九级；2、右下肢损伤伤残程度评定为九级；3、胸部损伤伤残程度评定为十级。后期治疗费被评定为人民币壹万贰仟元（12000元）左右。刘保山为此支出鉴定费1200元。

原审法院认为，公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，应承担相应的赔偿责任。任营涛驾驶机动车与刘保山驾驶人力三轮车相撞，造成刘保山受伤，任营涛负事故主要责任，刘保山负事故次要这一事实，有公安交警部门的责任认定，予以采信。因本次事故发生在机动车与行人之间，原审法院确定双方承担责任的比例为：刘保山承担20%，任营涛承担80%。都邦财险公司作为保险人应在交强险限额内承担赔偿责任，超出交强险赔偿限额部分的损失，由任德风、刘保山根据责任承担的比例承担。由于豫QTA390号轿车在都邦财险公司投有第三者责任保险，任德风承担的赔偿款项应由都邦财险公司根据保险合同的约定直接向刘保山赔偿。根据本案认定的事实，并参照相关赔偿标准，对刘保山的损失认定如下：1、医疗费认定为81035.13元。2、后期治疗费认定为12000元。3、住院伙食补助费按住院112天计算，认定为2240元（112天×20元/天）。4、营养费按112天计算，认定为1120元（112天×10元/天）。5、刘保山伤前无固定工作，虽已64岁，但仍在建筑工地干零工，误工费应按我省上年度城镇居民人均可支配收入18194.8元/年标准计算，认定为8125.35元（18194.8元/月÷365天×163天）。6、刘保山在医院住院期间由二人护理，护理费认定为11166.12元（18194.8元/月÷365天×112天×2人）。7、刘保山三处伤残的等级分别为九级、九级、十级，赔偿指数为25%，其残疾赔偿金认定为72779.2元（18194.8元/年×16年×25%）。 8、精神抚慰金认定为15000元。9、交通费酌定为600元。上述医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养费合计96395.13元，由都邦财险公司在交强险医疗费用赔偿限额内负担10000元，剩余86395.13元由任德风承担80%，计款69116.10元，除去都邦财险公司在第三者责任险赔偿限额内承担的58748.68元（69116.10元×85%），剩余10367.42元由任德风承担。残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费及精神抚慰金合计107670.67元，由都邦财险公司在交强险死亡伤残费用赔偿限额内承担。以上赔偿款，都邦财险公司应在交强险限额内及第三者责任商业险限额内承担176419.35元，任德风承担10367.42元。因任德风已支付刘保山46900元，付超的36532.58元应从都邦财险公司承担的赔偿款中扣除并返还给任德风，扣除该款后，都邦财险公司尚应向刘保山支付赔偿款139886.77元。关于刘保山被扶养人生活费的诉讼请求，因其未提供被扶养人丧失劳动能力的证据，不予支持。都邦财险公司辩称不应赔偿误工费的理由，无事实及法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项﹑第十六条、第二十六条、第四十八条及《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《中华人民共和国保险法》第六十五条和《中华人民共和国保险法》第六十五条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院判决：一、限都邦财产保险股份有限公司驻马店中心支公司于判决生效后十日内赔偿刘保山各种损失139886.77元；二、限都邦财产保险股份有限公司驻马店中心支公司于判决生效后十日内支付任德风垫付款36532.58元；三、驳回刘保山的其他诉讼请求。案件受理费2900元，鉴定费1200元，合计4100元，由刘保山承担820元，任德风承担3280元。

宣判后，都邦财险公司不服，上诉称：1、刘保山已经64岁并身患多种疾病，不可能在建筑工地干零活。原审判决支持刘保山误工费的诉讼请求，无事实及法律依据。2、在刘保山拒绝对其伤残等级重新鉴定以及对其用药合理性、关联性进行鉴定的情况下，原审法院不应依据其单方委托鉴定机构作出的鉴定结论作出判决。故请求依法改判或发回重审。

被上诉人刘保山答辩称：1、不应支持刘保山误工费的上诉理由无法律依据。2、刘保山的身体状况不允许长途颠簸，提出与都邦财险公司签订风险协议被拒绝，所以没有重新鉴定。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为，关于是否应当支持刘保山误工费的问题。尽管刘保山已年满64岁并身患多种疾病，但上诉人都邦财险公司没有提供证据证明其已丧失劳动能力，对刘保山误工费的诉讼请求应予支持。故上诉人都邦财险公司的该项上诉理由缺乏证据证明，不予支持。关于是否应当对刘保山的伤残等级重新鉴定的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，都邦财险公司对刘保山的伤残等级申请重新鉴定，必须提供相关证据足以反驳原鉴定结论，而本案中刘保山自行委托鉴定机构作出的伤残鉴定结论，鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，可以作为原审判决的依据，原审法院不予重新鉴定并无不当。都邦财险公司认为应当对刘保山用药合理性、关联性进行鉴定，否则应由刘保山承担不利后果的上诉理由，缺乏事实及法律依据，不予支持。综上，都邦财险公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2900元，由上诉人都邦财产保险股份有限公司驻马店中心支公司负担。

本判决为终审判决。

                                             审 判 长   刘 瑞 霞

                                             审 判 员   张 怀 珍

                                             审 判 员   于 俊 义

                                             二〇一三年十月二十四日

                                             书 记 员   王    威