| 河南省郑州市中级人民法院 |
| 民事判决书 |
| （2013）郑民四终字第1893号 |
上诉人（原审被告）河南省汇基建筑工程咨询有限公司。 法定代表人芦家忠，经理。 委托代理人陈波，公司法律顾问。 上诉人（原审被告）芦家忠，男，汉族，1967年10月11日出生。 被上诉人（原审原告）河南省冶金建设有限公司。 法定代表人沈灏，该公司执行总裁。 委托代理人黄云天，河南豫龙律师事务所律师。 委托代理人黄永辉，河南豫龙律师事务所实习人员。 上诉人河南省汇基建筑工程咨询有限公司（以下简称汇基公司）、芦家忠因与被上诉人河南省冶金建设有限公司（以下简称冶金公司）建设工程合同纠纷一案，不服郑州市高新技术产业开发区人民法院（2012）开民初字第5252号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汇基公司的法定代表人芦家忠及其委托代理人陈波，上诉人芦家忠，被上诉人冶金公司的委托代理人黄云天，黄永辉，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2011年11月18日，河南天宏能源设备有限公司（以下简称天宏公司）新能产业园建设工程指挥部以天宏公司新能产业园在中牟县官渡镇新建厂区一处，已筹建天宏公司新能产业园建设工程指挥部负责该园区工程建设事宜，在大河报上刊登建设项目寻总承包施工公告。依据大河报上刊登的上述内容，冶金公司委托刘海棠于2011年12月3日向汇基公司交纳招标保证金30万元。 2011年12月29日，经建设单位天宏公司、招标单位河南天宏能源设备有限公司新能产业园建设工程指挥部、招标管理机构汇基公司在中标通知书上签章确认，冶金公司为河南天宏能源设备有限公司的新能产业园住宅楼Al、A10、A11、A20工程中标单位。 2012年1月6日，冶金公司与天宏公司新能产业园建设工程指挥部签订建设工程施工合同及补充协议，由冶金公司承包位于郑汴产业园天宏公司新能产业园区住宅楼土建与安装工程，并于2012年1月6目向汇基公司交纳现金30万元。 2012年1月10日，天宏公司与汇基公司签订建设工程委托合同及补充协议，天宏公司并出具委托书委托汇基公司全权办理天宏公司新建厂区所有工程建设项目工作，并约定，汇基公司与天宏公司订立合同后，汇基公司分次将工程托管保证金打到指挥部专用账户上。 2012年1月11日，冶金公司向汇基公司交纳现金30万元，并于同年2月22日交纳工程定金10万元。 上述合同签订前后，根据汇基公司出具票据，冶金公司共向其交纳投标保证金、现金、工程定金共计100万元，汇基公司未能依照其与天宏公司签订相关合同约定，将该款交与天宏公司。冶金公司与天宏公司签订建设工程施工合同及补充协议未实际履行。汇基公司仅于2 012年6月26日退还冶金公司投标保证金4万元，余款96万元尚未退还。2012年9月10日，冶金公司诉至原审法院。 原审法院另查明：（一）2012年3月2日，冶金公司与汇基公司签订工程咨询协议，约定：汇基公司受天宏公司委托，选择建设工程施工单位，若天宏公司违约，未履行其与冶金公司签订的施工合同，冶金公司在报知汇基公司知情的情况下可以与天宏公司协商解决。双方协商解决完成后，汇基公司负责退还冶金公司已交纳的合同履约保证金。 （二）2012年8月1日，芦家忠向冶金公司出具担保书一份，对汇基公司收到冶金公司委托人刘海棠所交的投标保证金（现金）及工程定金共计100万元整，于2012年8月12日前全部退还，逾期不还由其承担连带还款责任，并承担相应的违约金及因诉讼而发生的诉讼费、律师费及其他费用。 （三）2012年3月27日，郑州市城乡建设委员会及郑州市城乡规划局办公室向汇基公司出具关于信息公开申请的答复，称无编号为4105264011010的建筑工程施工许可证、编号为（2011）郑城规建管许字（0286）号的建设工程规划许可证。上述证书均系天宏公司向汇基公司提供。 原审法院认为：汇基公司以天宏公司提供虚假的建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证进行招投标，致使冶金公司中标后与天宏公司签订建设工程施工合同及补充协议不能履行。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条之规定，汇基公司对冶金公司应当承担损害赔偿责任，依据其与冶金公司签订工程咨询协议及天宏公司向其出具书面委托书，收取冶金公司所交投标保证金、现金、工程定金共计100万元，应当依法予以返还冶金公司；芦家忠向冶金公司出具书面担保书，自愿对冶金公司承担连带保证责任，并不违反法律规定。因此，冶金公司请求汇基公司退还其4万元后尚欠其投标保证金、现金、定金计96万元应当退还并支付相应利息（按银行同期贷款利率计算）及要求芦家忠承担连带责任的意见，理由正当，原审法院予以支持。 关于冶金公司主张汇基公司、芦家忠负担律师代理费5万元，仅提供律师事务所的收据，未提供相关票据，证据不足，原审法院不予支持。 关于汇基公司辩称，其作为天宏公司的委托代理人，仅有义务协助冶金公司向天宏公司讨要保证金，无义务直接偿还，以及应扣除已退还冶金公司4万元、天宏公司王全忠已返还冶金公司30万元的意见，经查，汇基公司收取冶金公司100万元款项的事实，有其向冶金公司出具收据为证，事实清楚，证据充分；其称已退还给冶金公司4万元应予扣除的意见，亦有票据为证，且冶金公司亦予以认可；其称天宏公司王全忠已返还冶金公司30万元，未提供相应证据，且冶金公司不予认可。故该辩称意见，除已归还冶金公司4万元应予扣除外，其余意见原审法院不予采纳。 关于芦家忠辩称，其在胁迫下向冶金公司出具担保书，其应仅对刘海棠交纳70万元保证金予以退还给冶金公司的意见，经查，芦家忠出具担保书，内容具体明确，且不违反相关法律规定，担保有效，无证据证明系在胁迫情况下出具担保书，且根据该担保书内容，汇基公司未能在2012年8月12日前将收取冶金公司款项100万元全部退还，因此，其应对汇基公司返还冶金公司100万元款项承担连带责任。故其辩称意见，原审法院不予采纳。 依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、河南省汇基建筑工程咨询有限公司返还河南省冶金建设有限公司投标保证金、定金及现金共计一百万元，扣除已返还四万元，尚欠九十六万元及利息（从二O一二年七月一日起至本判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），自本判决生效之日起十日内履行完毕。二、芦家忠对河南省汇基建筑工程咨询有限公司承担的上述债务承担连带责任。三、驳回河南省冶金建设有限公司其他诉讼请求。 案件受理费14178元，保全费3520元，由冶金公司负担680.4元，由芦家忠与汇基公司负担17017.6元。 汇基公司、芦家忠不服原审法院判决，共同向本院上诉称： 一、汇基公司是天宏公司的代理人，汇基公司、芦家忠不应当承担还款责任。汇基公司接受天宏公司的委托，作为天宏公司的代理人，参与天宏公司新能产业园区住宅楼工程的投标，冶金公司收到的中标通知书，以及建设工程施工合同及补充协议的双方当事人均是冶金公司与天宏公司。 汇基公司的代理人身份，冶金公司是明知的。汇基公司提交的建设工程委托合同及补充协议、会议纪要、录音材料、收据等，均能证明上述事实。汇基公司将收到的款项全部交给了天宏公司，完成了代理人的义务，且天宏公司还给冶金公司出具了收据和还款协议。 二、芦家忠写的担保书是在胁迫的情况下出具的，应予撤销。担保行为无效，芦家忠不应承担责任。 三、天宏公司的王全忠已经支付给冶金公司30万元，该款应当予以扣除。 四、本案因涉嫌刑事案件，应依法中止。中牟县公安局已经对天宏公司、王全忠等涉嫌合同诈骗一案予以立案，且王全忠已经被抓，刑事案件的审理对本案事实的认定及判决结果对本案有重大影响。 五、一审审判程序违法。一审法院对于汇基公司申请的调取芦家忠报警记录等未予调取，且汇基公司起诉时有天宏公司，天宏公司应当作为责任承担者参加本案诉讼；一审法院遗失袁宝亮的证词等。请求撤销原审判决，改判驳回冶金公司的诉讼请求。 冶金公司答辩称：汇基公司以代理招标天宏公司的招标代理人身份，收取了冶金公司的100万元投标保证金。汇基公司在基于天宏公司新能源产业园区住宅楼工程的代理招标期间，存在缔约过错。招标结束后，无论冶金公司是否中标，均应将冶金公司所缴纳的投标保证金退还冶金公司。汇基公司上诉称其将投标保证金交给了天宏公司，是与冶金公司达成一致意见的说法，没有事实依据。芦家忠的担保行为系其真实意思表示，合法有效，其所说担保为受胁迫所为，没有事实依据。汇基公司称王全忠退还冶金公司30万元保证金与事实不符。汇基公司与天宏公司之间的行为是否存在刑事犯罪行为对本案不造成任何影响，本案不应中止审理。一审冶金公司撤回对天宏公司的起诉，符合法律规定等。请求维持原判。 本院经审理查明的事实与原审法院一致外，另查明：汇基公司无招标相关资质。 本院认为：一、汇基公司在进行代理招标过程中，未严格审查天宏公司的相关材料，致使冶金公司与天宏公司所签订的建设工程施工合同及补充协议无法履行，汇基公司存在过错，且汇基公司无相关招标资质，困此，汇基公司应当承担相应的过错责任。汇基公司收取了冶金公司的投标保证金、现金、工程定金共计100万元，按照汇基公司与冶金公司签订工程咨询协议的约定，该100万元，汇基公司应当返还冶金公司。 二、芦家忠称担保书是在受胁迫的情况下出具的，但该担保书的出具时间是在2011年8月1日，芦家忠称受到冶金公司的胁迫，并提供了其在2011年7月21日在河南省人民医院的就诊材料予以证明。从时间上看，芦家忠在河南省人民医院就诊时间早于其出具担保书的时间；同时，芦家忠也未提供其所称的受胁迫的其他证据予以支持。同时，在2012年6月26日，汇基公司返还冶金公司4万元。因此，汇基公司、芦家忠上诉称担保书是在芦家忠受胁迫的情况下出具的，证据不力，不能成立，本院不予支持。 三、汇基公司、芦家忠上诉称天宏公司的王全忠已经支付给冶金公司30万元。对该30万元的返还情况，汇基公司、芦家忠的表述为：之前芦家忠找到王全忠，王全忠称已还了冶金公司30万元；公安机关在立案后，王全忠也称还了30万元。冶金公司否认收到该30万元。因此，汇基公司、芦家忠称王全忠已经支付给冶金公司30万元的说法，未提供其他证据予以支持，不能成立，本院不予支持。 四、天宏公司及王全忠等人是否涉嫌合同诈骗，是否是在与冶金公司等多家公司签订建设工程施工合同中存在诈骗行为，与汇基公司收取冶金公司的100万元投标保证金、定金、现金的返还，不是同一法律关系，若汇基公司认为其也是天宏公司及王全忠等人是否涉嫌合同诈骗的受害者，也依法向天宏公司及王全忠等主张权利，本案不符合中止审理的条件。 五、一审中，冶金公司申请撤回对天宏公司的起诉，已经原审法院准许，且一审时袁宝亮已经出庭予以作证接受法庭及各方当事人的质询。因此，原审程序并无不妥。 综上，汇基公司的上诉理由，均不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17017.6元，由芦家忠负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 宁 宇 审 判 员 杨 成 国 审 判 员 魏 飞
二Ｏ一三年十二月十一日
书 记 员 黄 莉 敏 |
