上诉人黄建军因与被上诉人郑州英之杰钢材有限公司（以下简称英之杰）及原审被告河南新城建设有限公司（以下简称新城公司）买卖合

上诉人（原审被告）黄建军，男，汉族，1972年1月30日出生。

委托代理人刘宏元，河南规范律师事务所律师。

委托代理人张凤敏，河南规范律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）郑州英之杰钢材有限公司。

法定代表人余淑霞，总经理。

委托代理人司徒慧川，河南译达律师事务所律师。

原审被告河南新城建设有限公司。

法定代表人郭巧云，总经理。

委托代理人郑君，男，汉族，1983年8月20日出生。

上诉人黄建军因与被上诉人郑州英之杰钢材有限公司（以下简称英之杰）及原审被告河南新城建设有限公司（以下简称新城公司）买卖合同纠纷一案，不服郑州市管城回族区人民法院作出的（2012）管民二初字第1079号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄建军的委托代理人刘宏元，被上诉人英之杰的法定代表人余淑霞、委托代理人司徒慧川，原审被告新城公司的委托代理人郑君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2011年4月27日，黄建军以新城公司设立的河南新城建设有限公司新密青屏苑工程项目部(以下简称青屏苑工程项目部)(需方、乙方)名义与英之杰公司(供方、甲方)签订《钢材购销合同》一份，约定:“乙方工程建设所需的钢材全部从甲方购买，乙方根据工程进度需要，分期分批向甲方购进所需钢材。由于钢材市场价格变动频繁，每批货物的价格以甲方供货当日“我的钢铁网”价格为依据，每吨下浮100元不开发票，以双方书面确定的价格表为准。螺纹、圆钢应按钢材理论重量检尺交货，盘罗、线材过磅验收，偏差按国标3‰ ;甲方将货物送到乙方工地后，乙方应及时给甲方加盖乙方负责人私章、收货人签字的收料单。钢材到达工地后，乙方应在次日支付钢材全款，超过期限的，乙方应按钢材总吨数每天每吨5元支付给甲方，但不能超过60天。超过60天，乙方应按钢材总吨数每天每吨10元支付给甲方，以收料单日期为主。甲方垫资不超过500万元。”该合同乙方处加盖有“河南新城建设有限公司新密青屏苑工程项目部”的印章及黄建军签名。合同签订后，英之杰依约从2011年4月27日向青屏苑工程项目部供应钢材，英之杰供应的钢材共出具有41份出库单，显示其供应钢材的数量及金额，由黄建军加盖私章确认。出库单显示英之杰2011年4月27日供钢材价值157896.7元、2011年4月28日供钢材价值1183730.99元、2011年4月29日供钢材价值906437.35元、2011年5月4日供钢材价值209232.80元、2011年5月5日供钢材价值414093.06元、2011年5月6日供钢材价值422287.36元、2011 年5月9日供钢材价值454959.37元、2011年5月11日供钢材价值657216元、2011年5月18日供钢材价值448845.28元、2011年5月20日供钢材价值432043.11元、2011年5月21日供钢材价值476810.08元、2011年5月23日供钢材价值230202.45元、2011年5月28日供钢材价值355235.12元、2011 年5月31日供钢材价值243170.94元、2011年6月3日供钢材价值331173.68元、2011年6月7日供钢材价值327463.77元、2011年6月13日供钢材价值315423.46元、2011年6月17日供钢材价值1414.32元、2011年6月18日供钢材价值228587.54元、2011年6月23日供钢材价值354080.99元、2011年6月29日供钢材价值355569.62元、2011年7月5日供钢材价值 334854元、2011年8月11日供钢材价值354453.39元、2011 年8月23日供钢材价值456260.27元，供货价值共计9651441.65元。黄建军2011年5月4日向英之杰付款500000元、2011年5月11日付款500000元、2011年5月20日付款800000元、2011年5月30日付款1000000元、2011年6月10日付款300000 元、2011年6月13日付款300000元、2011年6月22日付款300000元、2011年6月27日付款300000元、2011年7月1日付款400000元、2011年7月15日付款150000元、2011年8月8日付款200000元、2011年8月19日付款300000元、2011年 8月26日付款450000元、2011年11月11日付款200000元、2011年11月17日付款200000元、2011年11月30日付款100000 元、2012年1月12日付款500000元、2012年1月17日付款500000元、2012年1月18日付款500000元、2012年3月7日付款100000元、2012年3月22日付款200000元、2012年3月28日付款200000元、2012年4月19日付款300000元、2012年5月5日付款350000元、2012年5月20日付款200000元，付款合计8850000元。因黄建军拖欠钢材款801441.65元及违约金，引起争诉。

另查明，黄建军出具情况说明一份，载明：“本人黄建军借用河南新城建设有限公司手续承揽的新密市工程。本人与原告英之杰钢材有限公司所签署的买卖合同是我个人行为，未经公司审批许可，因此所产生的债权债务，我自愿全部个人承担，不要求公司承担连带责任。”

还查明，新城公司认可黄建军与其公司存在挂靠关系，黄建军是实际施工者，是出资人。黄建军及英之杰对上述挂靠关系没有异议。在诉讼过程中，英之杰提交钢材价格表，以证明英之杰送货价格是以“我的钢铁网”当日价格为依据，且在此基础上下浮100元，不开发票。黄建军对此予以认可。在诉讼过程中，英之杰明确要求黄建军承担还款责任，新城公司承担连带责任。以上事实，有当事人提供的证据、庭审笔录等在案佐证。

原审法院认为：黄建军以新城公司新密青屏苑工程项目部的名义与英之杰签订的《钢材购销合同》是双方真实意思的表示，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。英之杰依约履行合同义务后，黄建军应当向英之杰支付价款。由黄建军确认的出库单，显示了英之杰供应钢材的数量及金额，黄建军应按出库单载明的金额向英之杰付清剩余钢材款801441.65元，故英之杰要求黄建军支付钢材款801441.65元，理由正当，证据充分，该院予以支持;其诉讼请求中超出部分，该院不予支持。黄建军未按《钢材购销合同》的约定“钢材到达工地的次日支付钢材全款，”黄建军理应按逾期付款的天数，按照钢材总吨数每天每吨5元支付英之杰违约金，超过60天的，按照钢材总吨数每天每吨10元支付英之杰违约金。由于黄建军认为英之杰据此主张违约金过分高于给英之杰造成的损失，应予调整。综合考虑英之杰的损失情况、合同履行情况、当事人的过错程度和英之杰的预期利益等因素，黄建军逾期付款的违约金调减至日千分之一为宜。经计算，从第一批货款应付时间2011年4月28日至黄建军最后一次支付货款时间2012年5月20日期间，按黄建军每次欠款的金额、每次逾期付款的天数，以日千分之一的标准，黄建军应支付英之杰的违约金为1284632.31元;黄建军还应按上述日千分之一的标准、欠款的金额，支付英之杰自2012年5月21日至判决确定还款之日止的利息。英之杰诉讼请求中超出部分的违约金该院不予支持。河南新城建设有限公司新密青屏苑工程项目部系新城公司设立，新城公司、黄建军均认可双方存在挂靠关系，黄建军以青屏苑工程项目部名义对外开展经营活动，因此，新城公司应对黄建军以青屏苑工程项目部名义从事经营活动的后果承担连带责任。新城公司辩称，英之杰在垫资不超过500万元的情况下，黄建军、新城公司不承担违约责任。该院认为，《钢材购销合同》约定英之杰垫资不超过500万元，是对英之杰垫资金额的一个最高规定，这和黄建军、新城公司是否承担违约责任没有必然的联系。新城公司还辩称对合同中的印章有异议，黄建军的签名不能代表项目部和公司。新城公司对涉案合同印章有异议但未向该院提交书面的印章鉴定申请。新城公司已认可黄建军和其系挂靠关系，应对黄建军的行为承担连带责任。因此，新城公司的上述辩称，不予采纳。黄建军辩称，英之杰所诉货款与事实不符，实际欠款数额是668999元;黄建军每期按时支付了货款，不存在违约金。该院认为，黄建军未提供充分证据证明实际欠款数额是668999元，黄建军每次付款日期并非是钢材到达工地的次日，因此，黄建军不能证明其每期按时支付了货款。该院对黄建军的辩称不予采纳。黄建军还辩称，英之杰向黄建军供货1893.085吨未开发票，应按不开发票每吨下浮100元规定，总货款减去189300元。该院认为，黄建军在钢材价格表上已确认了英之杰送货的价格以“我的钢铁网”价格为依据，且在此基础上下浮100元，不开发票。由此可见英之杰向黄建军供货的价格每吨已下浮了100元。因此，该院对黄建军的辩称不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决如下:一、黄建军于判决生效后十日内向郑州英之杰钢材有限公司支付钢材款801441.65元及违约金1284632.31元(违约金计算至2012年5月20日; 2012年5月21日至判决确定给付之日止的违约金，以801441.65元为基数，按日千分之一的标准计付)。二、河南新城建设有限公司对黄建军的上述债务承担连带清偿责任。三、驳回郑州英之杰钢材有限公司其他诉讼请求。案件受理费36062元，由黄建军负担20567元，由郑州英之杰钢材有限公司负担15495元。

黄建军不服原审判决上诉称：一审认定事实错误。一、黄建军与英之杰之间所欠钢材款数额实际为668999元，而非801441.65元。钢材货款应按钢材实际重量结算，一些单据上标注有缺少重量的情况。另外，英之杰未开具发票应每吨下浮100元。二、一审法院违反法律规定，判决违约金数额过高。实际欠款为668999元，违约金应为其数额的百分之三十，即200699元。2011年4月28日至2012年5月20日期间不应支付违约金。上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由英之杰承担。

英之杰答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回黄建军的上诉请求。

新城公司陈述称：坚持一审意见，黄建军违约金过高，上诉有理由，新城公司没有说不开发票。

本院经审理查明事实与原审查明事实一致。

本院认为：黄建军与英之杰签订的《钢材购销合同》是双方真实意思的表示，合法有效。黄建军上诉称所欠钢材款数额实际为668999元，因送货时有缺少重量的情况，缺少重量的在单据上有标注。因合同约定“螺纹、圆钢应按钢材理论重量检尺交货”，且出库单上签注缺少重量系黄建军方人员签注，英之杰对此不予认可，故黄建军该项上诉理由不成立。黄建军还上诉称英之杰未开具发票应每吨下浮100元。因黄建军在钢材价格表上已确认了英之杰送货的价格以“我的钢铁网”价格已经下浮100元，故该项上诉理由亦不能成立。黄建军另上诉称一审判令违约金过高，综合案情、考虑英之杰的损失及黄建军逾期付款的过错程度，本院认为违约金计算以中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍为宜，经计算，计算至2012年5月20日的违约金为880561.57元，2012年5月21日至本判决确定给付之日止的违约金，以801441.65元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍标准计付。黄建军的该项上诉请求本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持郑州市管城回族区人民法院（2012）管民二初字第1079号民事判决第二、三项，即“二、被告河南新城建设有限公司对被告黄建军的上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告郑州英之杰钢材有限公司其他诉讼请求。”

二、变更郑州市管城回族区人民法院（2012）管民二初字第1079号民事判决第一项为：黄建军于本判决生效后十日内向郑州英之杰钢材有限公司支付钢材款801441.65元及违约金880561.57元(违约金计算至2012年5月20日; 2012年5月21日至本判决确定给付之日止的违约金，以801441.65元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍标准计付)。

一审案件受理费36062元，由黄建军负担16583元，由郑州英之杰钢材有限公司负担19479元。二审案件受理费20567元，由黄建军负担16583元，由郑州英之杰钢材有限公司负担3984元。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长  成  锴

                                             审  判  员  马常有

                                             审  判  员  刘红军

                                            二〇一三年十一月二十日

                                             书  记  员  王春艳