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洛阳九龙陵园有限公司与洛阳市工商行政管理局西工分局行者登记二审行政判决书 提交日期:2014-07-22 11:23:24 河南省洛阳市中级人民法院 行政判决书 （2014）洛行终字第55号 法定代表人王小勇，公司经理（已故）。 委托代理人朱丹、单小坡，河南文丰律师事务所律师。特别授权。 被上诉人（原审被告）洛阳市工商行政管理局西工分局，住所地洛阳市西工区王城路与凯旋路交叉口。 法定代表人任艺波，局长。 委托代理人尚钢，河南邦诺律师事务所律师。一般代理。 委托代理人张捷，河南邦诺律师事务所实习律师。一般代理。 被上诉人（原审第三人）张社刚，男，1969年3月26日出生，汉族。 被上诉人（原审第三人）甘中伟，男，1973年8月3日出生，满族。 被上诉人（原审第三人）吴治国，男，1973年4月11日出生，汉族。 被上诉人（原审第三人）谢崇华，男，1973年4月3日出生，汉族，住河南省栾川县城关镇田园小路26号院1号楼1单元201室。身份证号：410324197304032833。 以上被上诉人的共同委托代理人王森、杜鹏，河南洛太律师事务所律师。特别授权。 原审第三人聂丽，女，1974年11月5日出生，汉族。 原审第三人焦福全，男，1956年9月26日出生，汉族。 以上二人的共同委托代理人朱丹、单小坡，河南文丰律师事务所律师。特别授权。 上诉人洛阳九龙陵园有限公司因工商行政登记纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2014）西行初字第5号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人洛阳九龙陵园有限公司、原审第三人聂丽、焦福全的委托代理人单小坡，被上诉人洛阳市工商行政管理局西工分局的委托代理人尚钢、张捷，被上诉人张社刚、甘中伟、吴治国、谢崇华的委托代理人王森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2012年8月3日，原告洛阳九龙陵园有限公司登记成立，公司营业期限为2012年8月3日至2022年8月2日，法定代表人王小勇，公司类型为有限责任公司，公司的登记股东为王小勇、焦福全。2012年11月，原告公司的法定代表人王小勇去世，第三人聂丽系王小勇妻子。2013年7月26日，聂丽、焦福全以原告公司名义在洛阳日报第6版刊登遗失声明，称公司营业执照正副本遗失，声明作废，并到公安部门补刻了公章。2013年8月22日，原告以营业执照正、副本遗失为由，向被告申请补办营业执照。2013年8月30日，第三人甘中伟向被告提出不予补办公司证照的异议申请，并称该营业执照由其保管，请求被告对原告的补证申请不予批准，并附有公司登记股东即本案第三人焦福全于2013年5月17日签字同意由甘中伟保存公司证件的清单。被告以“1、补照申请表中未有法定代表人签字。2、股东焦福全是公司监事，其将营业执照交由甘中伟保管，又在补照申请表中签字，称营业执照丢失，属隐瞒真实情况。3、经核实营业执照未丢失，仍由公司监事焦福全委托的甘中伟保管，且甘中伟已将营业执照正副本原件提交登记机关核查。”为由，于2013年9月5日作出的（登记）内驳字【2013】第01号《不予补照登记通知书》，决定对原告提交的补照登记申请不予补照登记。 原审法院另查明，原告公司的股权存在争议，第三人张社刚诉洛阳九龙陵园有限公司和洛阳市雷海商贸有限责任公司的股权确认纠纷正在本院的民事诉讼中。原告公司在经营中。 原审法院经审理后认为：被告作为工商行政管理机关，依法有权对申请补发公司营业执照的申请作出处理决定。原告公司的法定代表人王小勇去世后，公司的唯一登记股东焦福全签字同意后将该公司的营业执照交由第三人甘中伟进行保存，且该案在审理过程中，原告和第三人聂丽对该营业执照的真实性核对无误，即原告公司的营业执照并未丢失。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第三条规定，公司经公司登记机关依法核准登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格；……未经公司登记机关核准登记的，不得以公司名义从事经营活动。原告公司经依法核准登记后已经取得了企业法人资格，且现在公司并未因股东之间的股权争议而中断经营活动。第三人聂丽和焦福全以公司的名义申请补发营业执照，没有事实根据和法律依据，本院不应支持。被告以公司营业执照未丢失为由，作出不予补发营业执照，认定事实清楚，程序合法，符合法律规定。根据最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告洛阳九龙陵园有限公司的诉讼请求。案件受理费50元,由洛阳九龙陵园有限公司承担。判决书送达后，洛阳九龙陵园有限公司不服，提起上诉。 上诉人洛阳九龙陵园有限公司上诉称: 一、一审法院认定事实不清。1、上诉人的营业执照已经遗失，原审法院故意混淆“遗失”与“灭失”的概念。原审法院认为营业执照还存在，并未灭失，进而认定原营业执照没有“遗失”是错误的，是有意混淆了“遗失”与“灭失”两个概念。“遗失”是指脱离所有者的控制且不知在何处，遗失状态的确认并不因该物品是否客观存在为前提，这也是公司登记管理条例为何将补办的前提设定为“遗失”和“毁坏”两种情况。不能因为执照在一个与公司毫无关系的第三方手中，而认定执照没有遗失，这与立法本意及常识均不符。上诉人的营业执照，自上诉人登报声明作废之日起就已经遗失并且失效，其在法律上就己经失去效力而不复存在。2、焦福全将营业执照交由甘中伟保管的行为是无效的、非法的。营业执照是公司合法经营权的凭证之一，只有公司是营业执照的合法持有者，将营业执照出借的行为是严重违法的。按照法律，公司重大事项须经持有三分之二以上表决权的股东表决通过，监事的职责范围是对公司的违法行为进行监督、检查，焦福全作为小股东、监事，委托保管行为越权、非法，其行为无效。甘中伟无论通过什么形式获得营业执照，其均为非法持有，被上诉人以甘中伟非法持有执照为由拒绝原告的补照申请，其合理性及合法性荡然无存。3、被上诉人提交的关键证据是伪造的。焦福全在将营业执照交由甘中伟保管后，认识到自己行为的违法性，便要求甘中伟立即返还，但甘中伟明确表示营业执照不在其处。聂丽和焦福全两位合法股东在经过多方查找，仍无结果的情况下，依法进行公告，向被上诉人处申请补办营业执照。但是被上诉人却作出了（登记）内驳字【2013】第01号《不予补照登记通知书》，被上诉人自称甘中伟于2013年8月30日向被上诉人提交了《关于洛阳九龙陵园有限公司补办公司证照的异议申请》。但甘中伟明确告知并出具有书面证据，证明该份异议申请其本人不知情，该申请书是伪造的，但原审法院对此事置之不理，反而认为该异议申请书是甘中伟提交，不可理解。4、被上诉人存在严重的不作为。被上诉人收到“异议申请”与不明人员持营业执照到被上诉人处“拍照取证”为同一天，这种时间的巧合，需要纪检监察部门进一步的调查。5、一审法院避开本案的核心争议，上诉人营业执照“遗失”与否，却重点强调“股东之间的股权争议”、未“中断经营活动”，似乎是在表述某些第三人已经是上诉人“股东”，进而占有上诉人营业执照也是正常合法。需要特别指出的是，“股东之间的股权争议”、未“中断经营活动”与上诉人申请补办营业执照没有任何关联。二、原审法院己认定的事实不合法。 1、占有执照事实不合法。原审法院在判决书中明确指出“公司的唯一登记股东焦福全签字同意后将该公司的营业执照交由第三人甘中伟进行保存”，并以此为主要事实依据进而认定公司执照并未丢失。营业执照是公司经营的重要证照，作为公司小股东的焦福全有什么权利将营业执照交由第三人保管，这种转交是非法及无效的。2、洛阳九龙陵园有限公司经营状态不合法。原审法院认定“公司并未因股东之间股权争议而中断经营活动”。首先我们无法得知，原审法院如何认定该事实。另外作为公司的唯一登记股东焦福全和另一股东合法继承人聂丽均多次向九龙公司下达过停止经营的通知，更说明公司目前经营状态不合法。无论是工商部门的具体行政行为还是法院的判决，作为一项法律行为，应当以事实为基础，事实应当是确实充分的，另外事实必须是客观的、合法的。而原审法院却堂而皇之地将非法的事实写入判决书中，并以此作为判决的根据。三、原审法院适用法律错误，对上诉人一审的诉讼请求避而不谈。原审法院作出判决主要的法律依据为《中华人民共和国公司登记管理条例》第三条，认为上诉人在正常经营进而认定原营业执照的合法性，遗憾的是，该条款与本案没有任何关系，属于严重适用法律错误，逻辑荒谬。上诉人诉求的是撤销洛阳市工商行政管理局西工分局（登记）内驳字【2013】第01号《不予补照登记通知书》，立即向上诉人补发营业执照。原审法院应当对被上诉人的具体行政行为合法与否作出认定，但原审法院对上诉人的诉讼请求避而不谈，却间接、委婉地认定上诉人股东的资格及上诉人的经营活动正常与否，显然是适用错了法律。一个公司正常经营与是否有权利进行补照，两者之间并无任何关系。有营业执照才能够从事经营活动，但正在从事经营活动并不意味着该经营合法，更不能因为公司正在经营就不给补照。综上所述，原审法院认定事实不清，己认定的事实不合法，适用法律错误，推理逻辑荒谬。被上诉人的具体行政行为严重违法，并且己经严重侵犯了上诉人的权益，请求二审法院依法撤销洛阳市西工区人民法院作出的(2014)西行初字第5号行政判决;并依法改判;撤销洛阳市工商行政管理局西工分局（登记）内驳字【2013】第01号《不予补照登记通知书》；判令被上诉人立即向上诉人补发营业执照；判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 |
