关于上诉人上海开开百货有限公司因工商行政处罚一案二审行政判决书

关于上诉人上海开开百货有限公司因工商行政处罚一案二审行政判决书

提交日期:2014-10-11 18:39:56

河南省三门峡市中级人民法院

行政判决书

（2014）三行终字第84号

上诉人上海开开百货有限公司。住所地上海市静安区西康路379号307室。

法定代表人吴建敏，该公司总经理。

委托代理人方家伟，上海福一律师事务所律师。律师执业证书编号：13101200510990285。代理权限为特别授权，内容为参与诉讼、收集和递交证据、签收和签署法律文件。

被上诉人三门峡市工商行政管理局（简称市工商局）。住所地三门峡市崤山路西段29号。

法定代表人郭群，该局局长。

委托代理人宋峰，河南长浩律师事务所律师。律师执业证书编号：14112200110649561。代理权限为特别授权，内容为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解等。

原审第三人于永康，男，1964年10月8日生，汉族，住三门峡市湖滨区建设路五街坊29号楼2单元4号。身份证号码：411202196410080014。

上诉人上海开开百货有限公司因工商行政处罚一案，不服湖滨区人民法院（2014）湖行初字第5号行政判决于2014年7月23日向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年8月18日公开开庭审理了本案。上诉人上海开开百货有限公司的委托代理人方家伟，被上诉人三门峡市工商行政管理局的委托代理人宋峰到庭参加诉讼。原审第三人于永康经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院认定，1998年4月7日，经国家工商行政管理局核准，上海开开实业股份有限公司为第979574号、第973675号“开开”商标的注册人。后上述两商标续展注册有效期自2007年4月至2017年4月。2007年3月，上海开开公司、上海开开羊毛衫针织有限公司与上海开开实业股份有限公司签订注册商标使用合同，许可上海开开公司、上海开开羊毛衫针织有限使用上海开开实业股份有限公司的第973675号、979574号注册商标。上海开开实业股份有限公司还授权上海开开公司对侵犯上海开开实业股份有限公司开开商标的行为有举报、诉讼等权利。

2010年3月10日，市工商局接到上海开开公司工作人员王建东及其委托的律师方家伟举报，称在三门峡市百货大楼三楼销售有涉嫌侵犯“开开”注册商标专用权的商品。该局即于当日派执法人员周俊卿、郑广明前往三门峡市百货大楼三楼进行查处。市工商局执法人员与上海开开公司王建东等人到三门峡百货大楼（已改制为三门峡百联商贸有限公司）三楼，经王建东指认，在该大楼三楼发现销售“开开”注册商标专用权商品的为个体工商户于永康经营的专柜，个体工商户营业执照注册号为4112023300377；发照时间为2006年11月20日；有效期为2006年11月20日至2010年11月19日；2008年、2009年度已年检。在于永康经营的专柜发现开开牌男款羊毛衫83件，男款马夹羊毛衫7件，女款羊毛衫11件，市工商局对上述101件羊毛衫进行清点，制作财物清单，并向三门峡百货大楼作出三工商检通字〔2010〕090044444号实施行政强制措施通知书，对101件羊毛衫封存于三门峡百货大楼八楼，委托三门峡百货大楼进行保管。市工商局对上述执法情况于当日制作了现场笔录。同时通知三门峡百货大楼于次日到市工商局经济检查支队接受询问。后市工商局对于永康的委托代理人肖利娟进行询问、调查，肖利娟称其于2010年2月从浙江濮院购进标识为“开开”的羊毛衫120件，其中男款马夹15件，女款羊毛衫20件，男款羊毛衫85件，售出19件，现存101件；销售上述羊毛衫的为个体工商户于永康。2010年3月12日，上海开开羊毛衫针织有限公司向市工商局出具鉴定书，称在三门峡百货大楼发现的标有“上海开开羊毛衫针织有限公司”名称的“开开”牌羊毛衫经该公司鉴定全部不是该公司生产，商标标识、吊牌是仿冒的。  

市工商局经初步调查，在向有关部门移送未果的情况下，于2010年3月31日决定对已封存商品进行立案调查。2010年5月25日市工商局对该案调查终结，并制作调查终结报告，确认于永康销售的“开开”羊毛衫经上海开开羊毛衫针织有限公司鉴定，系侵犯上海开开羊毛衫针织有限公司的“开开”注册商标专用权的产品（共计101件），违反了《中华人民共和国商标法》第五十二条的规定，拟予以处罚。2010年5月31日，经市工商局领导审批同意，拟给予于永康行政处罚：责令立即停止侵权行为；没收就地封存的侵权羊毛衫。涉嫌犯罪部分由公安机关处理。2010年6月4日，市工商局对于永康作出三工商检告字〔2010〕第1001号行政处罚告知书，告知其享有陈述、申辩权利，并于当日送达肖利娟。2010年6月10日，市工商局作出三工商检处字（2010）第1001号行政处罚决定书，认定于永康销售的“开开”羊毛衫属于侵犯上海开开羊毛衫针织有限公司注册商标专用权的商品，违反了《中华人民共和国商标法》（2001年修正，下同）第五十二条“有下列行为之一的，均属于侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”之规定，依据《中华人民共和国商标法》第五十三条“有本法第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或协商不成的，商标注册人或利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。……”之规定，考虑到当事人能主动配合调查，终止其违法行为，消除危害后果，以及当事人的违法事实、情节和社会危害程度，属于一般等级的违法行为，经市工商局经济检查支队案件审核小组研究，决定给予于永康责令立即停止侵权行为；没收就地封存的侵犯上海开开羊毛衫针织有限公司注册商标专用权的“开开”羊毛衫101件。该处罚决定书于2010年6月15日送达给于永康的委托代理人肖利娟。2010年8月27日，市工商局对封存的101件羊毛衫予以没收，并向于永康开具罚没物资票据。

上海开开公司对市工商局的行政处罚决定书不服，认为市工商局办案程序违法，涉案羊毛衫共计700件左右，价值达140000元，事实认定错误，于2010年11月26日向省工商局申请行政复议，请求撤销市工商局三工商检处字（2010）第1001号行政处罚决定书；依照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、《关于在打击侵犯商标专用权违法犯罪工作中加强衔接配合的暂行规定》，将行政处罚案件移送公安机关侦查。省工商局经复议认为，市工商局调查的证据可以认定于永康侵犯“开开”注册商标专用权的违法行为，但市工商局仅根据上海开开公司的初步推算决定向司法机关移送，证据不够充分；市工商局的行政处罚审批表注明“涉嫌犯罪部分由公安机关处理”，虽程序上不完全符合《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》的相关规定，但不具有以行政处罚代替涉嫌犯罪案件移送的主客观情形；市工商局作出的行政处罚，认定事实清楚，证据充分，程序合法，于2011年2月10日作出豫工商复决字〔2011〕4号行政复议决定书，决定维持市工商局2010年6月10日作出的三工商检处字（2010）第1001号行政处罚决定书；责成市工商局进一步了解掌握公安机关对上海开开公司所称2010年3月10日报案线索的处理情况，如举报属实且案件达到移送标准，按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》的相关规定，依法将本案移送司法机关处理。