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平顶山市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2015）平行终字第23号 法定代表人曹拥军，该局局长。 委托代理人刘亚丽，女，该局工作人员。 委托代理人李迎春，女，河南倚天剑律师事务所律师。 法定代表人候振伟，经理。 委托代理人李春雷，男，河南国俊律师事务所律师。 上诉人平顶山市房产管理局因房屋行政处罚一案，不服平顶山市新华区人民法院（2014）新行初字第74号行政判决，于2014年12月01日向本院提起上诉。本院于2015年01月19日收到一审法院移送案卷，同日受理本案后，依法组成合议庭于2015年1月29日在第十五号审判庭公开开庭审理了本案。上诉人平顶山市房产管理局的委托代理人刘亚丽、李迎春，被上诉人平顶山市立威房地产开发有限公司的委托代理人李春雷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 被诉具体行政行为：平顶山市房产管理局于2014年3月21日作出平房（行处）罚决字（2014）第0002号《行政处罚决定书》，认定平顶山市立威房地产开发有限公司在未取得《商品房预售许可证》的情况下，擅自预售开源路南段转盘南200米路东所开发的“立威山”商品房项目，该行为违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款第四项及《河南省城市房地产开发经营管理条例》第二十七条第三款之规定，构成违法预售事实。平顶山市房产管理局依据《河南省城市房地产开发经营管理条例》第三十九条之规定，决定对平顶山市立威房地产开发有限公司按一般违法行为标准作出如下行政处罚：1、责令停止预售活动；2、处以七万元（70000元）整的罚款。 原审经审理查明，2012年6月21日被告平顶山市房产管理局对原告平顶山市立威房地产开发有限公司进行日常巡查，并制作了现场检查笔录。2012年7月11日，被告以原告涉嫌非法预售为由受理登记案件，并于2012年7月24日立案。2013年1月10日，被告对赵国印进行了询问，并制作了询问笔录，赵国印称其购买了原告所开发的“立威山”3#楼东一单元28层西户的房屋，并提供了商品房认购协议书和收据。当日，被告向原告送达了《责令立即（限期）改正违法行为通知书》，责令原告立即停止违法预售活动，并于3日内将收取的购房款退回。2013年1月15日，被告对王现昌进行了询问，并制作了询问笔录，王现昌称其购买了原告所开发的“立威山”1#楼东一单元7层东南户的房屋，并提供了商品房认购协议书和收据。之后，原告分别向赵国印和王现昌退还了购房意向款和诚意金。2013年9月13日，被告向原告送达了《行政处罚事先告知书》和《行政处罚听证告知书》，后原告向被告提出听证申请，被告于2013年10月30日举行听证，原告参加听证会。2014年3月21日被告依据《河南省城市房地产开发经营管理条例》第三十九条的规定对原告作出《行政处罚决定书》，并于当日向原告送达。原告不服申请行政复议，平顶山市人民政府作出行政复议决定维持了被告作出的处罚决定。原告仍不服，故引起诉讼。 原审认为，《河南省城市房地产开发经营管理条例》第三十九条规定：“房地产开发企业未取得商品房预售许可证预售商品房的，由房地产管理部门责令停止预售活动，没收违法所得，并处以五万元以上十万元以下的罚款。预售行为给买受人造成损失的，依法承担赔偿责任。”本案，被告在查处原告违法预售商品房一案中，没有相关证据证明原告有无违法所得，被告对原告是否存在违法所得未予查清。因此，被告所作行政处罚决定事实不清，证据不足，故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第一目之规定，判决：撤销被告平顶山市房产管理局于2014年3月21日作出的平房（行处）罚决字（2014）第0002号《行政处罚决定书》。案件受理费50元，由被告平顶山市房产管理局承担。 上诉人平顶山市房产管理局上诉称，原审法院认定事实错误，适用法律不当。一、上诉人与被上诉人对于本案中被上诉人已将收取王现昌、赵国印的款项并予以退还的事实没有争议，原审法院判决书中对此事实也予以查明确认，故本案中不存在违法所得，上诉人作出的行政处罚决定中也就没有“没收违法所得”的处罚内容。鉴于此，不知原审法院对于本案上诉人没有查清是否存在违法所得的结论从何而来。二、本案被上诉人起诉理由未涉及“违法所得”的问题。三、此前上诉人许多同类型案件在原审法院已经得到支持，本案的判决结果不当。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。 被上诉人平顶山市立威房地产开发有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应当维持原审判决。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。 本院认为：《河南省城市房地产开发经营管理条例》第37条规定：“违反本条例的行为，法律、法规对处罚机关、处罚种类、处罚幅度有规定的，从其规定；未作规定的，依照本条例规定执行”本案中，《城市房地产开发经营管理条例》（国务院令第248号）对房地产开发企业未取得商品房预售许可证预售商品房的处罚机关、处罚种类、处罚幅度已经作了规定，平顶山市房产管理局2014年3月21号对平顶山市立威房地产开发有限公司作出的平房（行处）罚决字（2014）第0002号《行政处罚决定书》与上述规定相悖，该处罚决定属适用法律、法规错误，依法应予撤销。原审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目、第六十一条第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人平顶山市房产管理局负担。 |
