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河南省郑州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）郑行终字第72号
上诉人（原审原告）河南省中牟县刘集供销合作社。
法定代表人张国领，主任。
委托代理人雷全甫，河南仟方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中牟县人民政府。
法定代表人潘开名，县长。
委托代理人郝鹏，中牟县国土资源局工作人员。
委托代理人王建霞，河南赵庆利律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）贺秀芝，女，1964年11月10日出生，汉族。
委托代理人武英群，河南郑大律师事务所律师。
上诉人河南省中牟县刘集供销合作社因诉被上诉人中牟县人民政府土地登记一案，不服新郑市人民法院（2014）新行初字第35号行政裁定，向本院提起上诉。本院2015年1月30日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月17日公开开庭审理了本案。上诉人河南省中牟县刘集供销合作社的委托代理人雷全甫，被上诉人中牟县人民政府的委托代理人王建霞、被上诉人贺秀芝及其委托代理人武英群到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2001年8月8日，中牟县人民法院作出（2001）牟经初字第96号民事判决书，判令中牟县刘集供销社给付中牟农行刘集营业所借款140万元及利息。上述判决生效后，中牟农行刘集营业所于2002年1月15日向中牟县人民法院申请强制执行，中牟县人民法院查封了中牟县刘集供销社房产及土地三处，并委托河南天元资产评估事务所有限公司对上述财产进行了评估，评估价值共计91.32万元。2007年3月28日，中牟县人民法院委托河南中原拍卖行对上述财产按照三个标段进行拍卖。2007年12月12日，第三人贺秀芝通过拍卖竞买买得中牟县刘集供销社南院房屋及土地（即本案涉案土地），价款为37万元。2008年9月，中牟县人民法院以该次拍卖剥夺了承租人的优先购买权、违反了有关法律规定为由，确认2007年12月12日河南中原拍卖行与第三人贺秀芝等三人签订的拍卖成交确认书无效，并作出（2002）牟法执字第244-1号民事裁定书，该裁定书被郑州市中级人民法院予以维持。
2011年6月15日，中牟县刘集供销社与第三人贺秀芝达成变卖协议书，中牟县刘集供销社将其南院资产以及该土地（即本案涉案土地）上的其他所有附着物变卖给第三人贺秀芝，价款为37万元。2011年6月16日，中牟县人民法院作出（2002）牟法执字第244-5号执行裁定书，裁定将中牟县刘集供销社所有的位于中牟县刘集镇的土地6083.50平方米之土地使用权、该土地上的房屋以及其他全部附着物变卖给第三人贺秀芝。2013年6月14日，中牟县国土资源局依据中牟县人民法院协助执行通知书为贺秀芝颁发了牟国用（2013）第116号国有土地使用证，确认贺秀芝对位于刘集供销社南院的5889.0平方米（实测面积）享有使用权。
2013年9月，本案七名原告作为原承租人与其他21名异议人及异议人刘西学认为中牟县人民法院作出的（2002）牟法执字第244-5号执行裁定书存在错误，分别请求撤销该裁定书。2014年1月9日，中牟县人民法院分别作出（2013）牟执异字第13号、14号执行裁定书，驳回了包含本案七名原告在内的28名异议人及异议人刘西学的异议申请，包含本案七名原告在内的28名异议人及异议人刘西学、中牟县刘集供销社对上述裁定不服申请复议，郑州市中级人民法院驳回了上述异议人的复议申请。原告张同钦等七人认为第三人贺秀芝取得的涉案土地使用权原为中牟县刘集供销社于1962年通过划拨取得、贺秀芝不具备取得国有划拨土地使用权的资格、被告为贺秀芝颁发涉案土地使用证的行政行为违法，要求撤销该土地使用证，并于2014年7月22日，起诉至郑州市中级人民法院，郑州市中级人民法院裁定将此案移交本院审理。
原审认为：《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第一条规定，“人民法院在办理案件时，需要国土资源、房地产管理部门协助执行的，国土资源、房地产管理部门应当按照人民法院的生效法律文书和协助执行通知书办理协助执行事项。”、第三条规定，“对人民法院查封或者预查封的土地使用权、房屋，国土资源、房地产管理部门应当及时办理查封或者预查封登记。国土资源、房地产管理部门在协助人民法院执行土地使用权、房屋时，不对生效法律文书和协助执行通知书进行实体审查。”、《最高人民法院关于行政机关根据法院的协助执行通知书实施的行政行为是否属于人民法院行政诉讼受案范围的批复》规定，“行政机关根据人民法院的协助执行通知书实施的行为，是行政机关必须履行的法定协助义务，不属于人民法院行政诉讼受案范围。但如果当事人认为行政机关在协助执行时扩大了范围或违法采取措施造成其损害，提起行政诉讼的，人民法院应当受理。”。根据上述规定，被告中牟县人民政府为第三人贺秀芝颁发牟国用（2013）第116号国有土地使用证的行为是协助人民法院执行生效法律文书的行为，且在协助执行时没有扩大范围或者违法采取措施，故原告河南省中牟县刘集供销合作社不能对被告的执行行为提起行政诉讼，应依法驳回原告起诉。依据《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第四十四条第一款第（一）项之规定，并经合议庭评议及本院审判委员会讨论决定，裁定：驳回原告河南省中牟县刘集供销合作社起诉。
上诉人河南省中牟县刘集供销合作社上诉称：一、原审裁定认定事实不清，回避了涉案土地是国有划拨土地的事实。本案所涉土地是河南省中牟县刘集供销合作社于1962年取得的国有划拨土地，根据《中华人民共和国土地管理法》第五十四条，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条，《划拨土地使用权管理暂行办法》第五条、第六条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条，中华人民共和国国土资源部令第9号《划拨用地目录》等法律、法规规定，国有划拨土地使用权不得转让、出租、抵押，除《划拨用地目录》规定的四种类型19个用地项目外，任何单位、组织和个人不得使用国有划拨土地，不允许国有划拨土地使用权交易或进入市场，划拨土地使用权这一特性决定了它只适用于公益事业或国家重点工程项目。根据法律规定，第三人贺秀芝根本不具备使用国有划拨土地的条件，刘集供销社也不得变卖和转让国有划拨土地被上诉人把刘集供销社的国有划拨土地变更登记给第三人，为第三人颁发国有划拨土地使用证的行为违法，原审裁定回避了这一重大的违法事实，在裁定中只字未提，明显是认定事实不清。二、被上诉人在为第三人进行土地变更登记中使用了大量的虚假材料，还有伪造的刘集供销社的公章，原审法院对此不做审查，势必助长造假态势扩大蔓延，损害了司法形象。1、被上诉人在为第三人进行土地变更登记中，使用了第三人提交的“拍卖成交确认书”，该成交确认书早已被中牟县人民法院于2008年9月4日作出的（2002）牟执法字第244-1号民事裁定书和郑州市中级人民法院于2009年1月16日作出的（2009）郑执复字第10号执行裁定书确认无效，然而被上诉人仍将该“拍卖成交确认书”作为为第三人进行土地变更登记的主要依据，认定第三人是竞买所得，并在被上诉人的土地登记文件中多次使用。原审裁定对此未进行审查。2、被上诉人在为第三人进行土地变更登记中所使用的“宗地草图”所标注的附着物的位置错误，多处时间出现倒置等等，充分说明登记材料的不真实性。原审法院未进行审查。3、被上诉人在为第三人进行土地变更登记中所使了第三人提交的虚假的证明材料和造假的刘集供销社公章，原审期间，刘集供销社向法院提出了司法鉴定申请，原审法院未予准许。三、原审裁定适用法律错误。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，行政机关依据法院的协助执行通知所作的行政行为并没有被排除在司法审查的范围之外。《行政诉讼法》第二条规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”；《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第一款规定“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”根据《行政诉讼法》第十二条和《若干解释》第一条第二款的规定，不属于人民法院受案范围的行政行为有以下九种：1、关于国防、外交等国家行为；2、抽象行政行为；3、内部行政行为；4、终局行政行为；5、公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；6、民事调解行为和民事仲裁行为；7、政府指导行为；8、重复处理行为；9、对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。根据《行政诉讼法》和《若干解释》的规定，被告依据中牟县人民法院协助执行通知书为第三人进行的土地使用权变更登记的行政行为并咩有排除在司法审查的范围之外，被上诉人的行政行为可诉。上诉人认为判断行政机关依照法院的协助执行通知书实施的行为是不是行政行为，要看行为的依据和协助执行具体内容。如果仅仅是执行人民法院的调解、裁决、判决，没有引起产生、变更或消灭行政法律关系的法律后果，则不是行政行为，而是事实行为；如果行政机关根据法律、法规或规章的规定，执行了人民法院的调解、裁决、判决，引起了产生、变更或消灭行政法律关系的后果，则是行政行为。根据行政诉讼法规定，行政机关依照法院的协助执行通知书实施的行为，只要符合具体行政行为的构成要件，就属于行政诉讼的受案范围。原审裁定引用了《最高人民法院关于行政机关根据法院的协助执行通知书实施的行政行为是否属于人民法院行政诉讼受案范围的批复》（一些简称批复）为法律依据，裁定驳回上诉人的起诉，上诉人认为是适用法律错误。在本案中，被上诉人的变更登记行为引起了产生、变更或消灭行政法律关系的后果，是一个具体行政行为《批复》作为一种司法解释在适用上不同于以规范性文件形式公布的司法解释，适用或者援引必须考虑当前案件与《批复》所针对的案件事实是否一致，《批复》不符合行政诉讼法规定的精神，根据行政诉讼法的规定，行政机关依据法院协助执行通知书所作的行政行为并没有被排除在司法审查的范围之外，刘集供销社的土地是国有划拨土地，依法不得转让、变卖、出租、抵押，被上诉人把刘集供销社的国有划拨土地使用权变更登记给第三人，违反了国家强制性法律规定，原审裁定以《批复》而回避和掩盖了被上诉人的违法登记行为，明显属适用法律错误。四、被上诉人的土地登记行为，实际上是扩大了执行范围。中牟县人民法院的协助执行通知书是让被上诉人的土地主管部门协助办理相关产权过户手续，并没有要求被上诉人把刘集供销社的国有划拨土地划拨给第三人，根据法律规定，被上诉人要变更登记，只能把国有划拨土地出让给第三人，必须让第三人缴纳土地出让金，但不能是划拨，划拨就违法了。原审法院认为：被上诉人为第三人颁发牟国用（2013）第116号国有土地使用证的行为是协助人民法院执行生效法律文书的行为，且在协助执行是没有扩大范围。中牟县人民法院的协助执行通知书并没有划拨二字，被上诉人实际上是扩大了执行范围。综上所述，原审裁定认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销新郑市人民法院（2014）新行初字第35号行政裁定，撤销被上诉人为第三人颁发的（2013）第116号国有土地使用证或发回新郑市人民法院重审。
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