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湖北省宜昌市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2006)宜中行终字第00037号 上诉人（原审被告）当阳市规划局，住所地当阳市坝陵办事处锦屏大道。 法定代表人沈卫东，该局局长。 委托代理人余威威，湖北百思特律师事务所律师。 委托代理人秦生伟，湖北百思特律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）陈先忠，男，1969年9月11日生，汉族，当阳市人，律师，住(略)。 原审第三人张道春（被上诉人陈先忠之妻），女，1970年3月7日生，汉族，当阳市人，住所同陈先忠。 上诉人当阳市规划局因规划行政管理一案，不服当阳市人民法院（2006）当行初字第3号行政判决，向本院提起上诉。本院于2006年11月3日立案，并依法组成合议庭，于2006年11月14日公开开庭审理了本案。上诉人当阳市规划局的委托代理人余威威、秦生伟，被上诉人陈先忠到庭参加诉讼，原审第三人张道春经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决根据当事人提交的有效证据认定事实如下：被告发现原告进行屋顶建设，遂于2006年3月8日作出当归行停字（2006）第（014）号《违法建设停建通知书》（以下简称停建通知），责令其停止建设。该通知书认定：“陈先忠未经规划行政主管部门许可，擅自在当阳市长坂路六巷（当阳市玉阳办事处东群村二组）的屋顶改造，该行为违反了《中华人民共和国城市规划法》（以下简称《城市规划法》）第32条、《湖北省实施办法》（以下简称《湖北省实施办法》）第30条之规定，属违法建设。现责令你立即停止建设，听候处理，若拒不停止建设，我局将依照《湖北省实施办法》第42条之规定强制拆除继续建设部分。”2006年3月13日，原告收到被告该停建通知。3月15日，原告向法院提起行政诉讼，要求确认该停建通知违法并予以撤销。 在案件审理过程中，被告于2006年4月12日通知原告方，准许其恢复房顶原状，原告方也实际恢复了房顶原状。 原审法院经审理认为，根据《城市规划法》等法律法规的规定，当阳市规划局作为规划行政主管部门，对本行政区域内的建设活动具有管理和查处的法定职责。 根据《中华人民共和国婚姻法》第十九条的规定，夫妻对财产的约定，对双方具有约束力，但不得对抗第三人。由于夫妻双方对财产的内部约定不具有公示性，因此，被告在不知情的情况下，以原告作为相对人主体是合法的，不属于主体错误。但存在瑕疵，即被告作出停建通知书遗漏了原告之妻张道春，因本案房屋权属登记显示产权所有人确系张道春。原告诉称，其不应当是被告作出具体行政行为的相对人的理由不能成立。 最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第三十条第（一）项、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第（一）项明确规定，被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。本案中，被告虽然于3月13日才向原告送达停建通知书，但该通知书载明作出的时间是3月8日。因此，被告于3月9日拍摄的三张照片和制作的VCD光碟均属于无效证据，不能作为证明被诉具体行政行为合法的依据。 本案被诉具体行政行为是当阳市规划局作出的停建通知。虽然在诉讼过程中，被告同意原告方恢复房顶原状，且原告方也实际恢复，被告后来的通知行为实际是对原具体行政行为的改变。因原告不同意撤诉，法院仍应对原具体行政行为的合法性进行审查。 被告作出的停建通知的合法性存在以下问题：1、被告认定原告对房顶改建证据不足。本案中被告认定原告改建房顶的证据只有两张照片，但两张照片只能反映原告房屋临街当面的情况，不能证明原告改建房顶的事实。2、根据《城市规划法》第四十条的规定，严重影响城市规划的，规划部门可以责令停止建设;影响城市规划尚可采取改正措施的，责令限期改正，并处罚款。本案中被告停建通知书认定原告违法建设的事实是改建，该改建行为到底是严重还是一般影响城市规划，被告未予认定，属事实不清；同时被告责令原告停止建设也未引用法律条款。综上，被告作出的停建通知事实不清，主要证据不足，依法应予撤销，但鉴于被告在诉讼中改变了原具体行政行为，故应确认其违法。根据最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第五十条第三款的规定，判决确认当阳市规划局2006年3月8日作出停建通知违法。 当阳市规划局不服，向本院提起上诉称，1、根据《城市规划法》第九条第二款的规定，主管本行政区域内城市规划工作的是县级以上地方人民政府规划行政主管部门，而当阳市编委当编发[1999]05号文及当阳市委市政府[2004]19号文明确确定当阳市规划局是当阳市政府授权主管全市城市规划的事业单位，由此可见，当阳市规划局并非《城市规划法》所规定的规划行政主管部门。根据《行政诉讼法》第二十五条第四款的规定，由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。因此本案适格的被告应该是当阳市政府，而非当阳市规划局。2、一审判决对证据认定存在重大错误。本案第一个争议点在于，被上诉人是否存在违法改建。一审判决对该争议点所涉及的事实证据和法律依据的认定均存在重大错误，从而导致对本案事实认定错误。(1)一审判决对事实证据认定错误。上诉人提交的最关键的两份证据是2006年3月8日拍摄的两张照片，两张照片清楚证明，被上诉人存在改建施工行为，被上诉人也不否认在屋顶施工一事，只是认为这种施工属于维修，无需申报。对于这种无争议的事实人民法院应当予以确认，但一审判决却认定被上诉人屋顶改建证据不足，这种认定显然错误；上诉人2006年3月9日拍摄的三张照片以及VCD是否作为本案证据并不重要，但一审判决对这部分证据的认定同样是错误的。本案上诉人作出的停建通知2006年3月13日才送达，所以具体行政行为3月13日才成立，在此之前上诉人收集的证据均可作为定案依据。一审判决否定上述证据的效力，是混淆了具体行政行为成立和生效两个不同的概念。（2）一审判决对法律依据认定错误。一审庭审中，被上诉人反驳的主要理由是，其施工行为是维修不是改建，且没有严重影响城市规划，所以无需向规划部门申请。但在上诉人作出具体行政行为时，甚至在被上诉人提起行政诉讼时，被上诉人始终未提出该项理由，因此，在一审第二次庭审时，上诉人针对被上诉人的反驳理由补充提交了法律依据。上诉人的补充证据行为是经法庭准许后提交的，完全符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第2条的规定，属于合法有效的证据，应予认定。但一审判决却认定上诉人补充的法律依据是举证期限后提交的，并认为上诉人系无理逾期提交，这种认定显然也是错误的。3、一审判决适用法律错误。（1）《城市规划法》第32条规定，改建必须向规划部门提出申请，由规划部门核发建设工程规划许可证后，申请人方可申请办理开工手续。这意味着没有取得规划许可证就不得开工。被上诉人未经规划部门审批，擅自施工，在这种情况下，上诉人不仅应当而且必须责令被上诉人立即停工。上诉人依据《城市规划法》第32条的规定，认定其行为违法，并责令其“立即停工，听候处理”，该行政强制适用法律正确，属于合法行政行为。一审判决认定具体行政行为未引用法律依据，该认定明显错误。（2）根据上述分析可知，上诉人责令停工的理由是被上诉人未取得规划许可证，既使改建不构成严重影响城市规划，上诉人也有权作出停工的具体行政行为。所以，在停建通知书中，上诉人根本没必要认定被上诉人的施工行为是否严重影响城市规划。一审判决认定“因为上诉人未对改建行为是否严重影响城市规划作出认定，所以具体行政行为违法”，这种认定明显是毫无法律依据的。4、一审判决对于上诉人的具体行政行为定性不当。由于被上诉人未依法申报、擅自开工改建，上诉人责令其停工并听候处理。在案件诉讼过程中，被上诉人又按《城市规划法》的规定，向上诉人提交了改建申请，上诉人对其申请审查后，作出相应的批复。上诉人的责令停工行为属于一种即时性行政强制，而审批行为则属于行政许可，这是两种完全不同的具体行政行为，在后的行政许可并不是对在前的行政强制的改变，更不能证明在前的行政强制违法。一审判决认定上诉人在诉讼过程中改变了原具体行政行为，并确定原具体行政行为违法，该认定明显不当。综上，请求二审法院撤销一审判决，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人陈先忠答辩称，1、上诉人作出的停建通知证据不足。（1）无论被上诉人的行为是“屋顶改造”、“屋顶施工”还是“改建”，上诉人在作出该停建通知时，未收集任何任何证据，当属“证据不足”。（2）上诉人认为可以作为证据的3月8日的两张照片。首先这两张照片来源不合法，拍照人曹青松、夏彬不是上诉人的在编人员，证人朱心春根本未到现场，其次，按上诉人自己所说也是先下达停建通知后才拍的，说明其下达通知前根本未取证，（3）退一步讲，假设这两张照片能做证据，但其能够反映的也仅仅是临街面一些建筑材料的堆放情况，根本不能证明上诉人所辩称“屋顶改造”、“屋顶施工”、“改建”的事实。2、上诉人作出的停建通知没有适用法律依据。上诉人虽然引用《城市规划法》第32条、《湖北省实施〈城市规划法〉办法》第30条对被上诉人行为定性为“违法建设”，但是在“责令立即停止建设”时未引用任何法律条文。3、上诉人作出的停建通知违反法定程序。首先，停建通知违反了“先取证，后裁决”的原则，其次，拍照的执法人员是非在编人员，再其次，停建通知未依法送达。4、上诉人作出的停建通知是一种超越职权和滥用职权的行为。上诉人在一审中多次强调，被上诉人的违法行为可能严重危害自身及他人的安全。众所周知，占道属城管局管，生产安全属安全局管，治安安全属公安局管，而上诉人作为规划管理的事业单位，以可能危及安全为由作出停建通知显然是一种超越职权和滥用职权的行为。5、被上诉人既不是本案所涉房屋的所有人，也不是房屋维修施工实施者，上诉人将被上诉人列为行政相对人显然是错误的。6、停建通知除了存在前述的合法性问题外，还存在如下方面问题，如没有当事人的基本情况、没有告知救济权和救济途径等。7、被上诉人从未开工，不存在停工，在一审诉讼过程中，也未向上诉人提交改建申请，更没有收到上诉人任何批复，上诉人在上诉状中称“被上诉人停工后，在案件诉讼过程中，向被上诉人提交了改建申请，上诉人对其申请进行审查后查做出同意改建的批复”，以上陈述，没有尊重客观事实。综上，上诉人作出的停建通知是违法的，一审法院判决确认其违法正确，上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人张道春未提交书面答辩意见。 原判所载明的证据材料均已随案移送本院。 二审庭审中，上诉人补充提交的证据材料有：原审第三人张道春在诉当阳市规划局行政赔偿案件中所提交的当阳市公证处（2006）当证字第060号公证书，上诉人依据该公证书所公证的参与屋顶施工的民工李永平的证言，证明被上诉人对其屋顶进行了拆除、改造。 被上诉人在二审庭审中补充提交的证据材料有：当阳市公安局玉阳派出所2006年3月14日对玉阳办事处东群村副书记朱心春的询问笔录，以证明朱心春不认识被上诉人，上诉人在2006年3月7日已作出停建通知，且3月8日，朱心春也未到达案发现场。 经庭审质证，本院认为，上诉人在二审庭审中补充提交的公证书，系原审第三人张道春在行政赔偿案件中所举证据，该公证书形成时间是2006年3月13日，上诉人不能以该证据来证明其2006年3月8日所作出的停建通知的合法性；被上诉人在二审补充提供的玉阳派出所对朱心春的询问笔录，其在2006年4月7日一审法院组织当事人庭前交换证据、质证阶段即已知道，在二审庭审中，被上诉人称其之所以到二审阶段才提供这份笔录，是因为直到张道春对当阳市规划局提起行政赔偿诉讼后，才知道有该份笔录。被上诉人的说法自相矛盾，其迟延举证缺乏正当理由。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款的规定，“原告或者第三人在第一审程序中无正当理由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳”；上诉人3月9日拍摄的三张照片及制作的VCD光碟，是在停建通知作出后收集，根据最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第三十条第（一）项、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第（一）项的规定，被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。上诉人称停建通知2006年3月13日才送达，意味着具体行政行为3月13日才成立，在此之前上诉人收集的证据均可作为定案依据，上诉人的上述观点与法律规定不符，且混淆了具体行政行为作出和成立两个不同的概念；上诉人在一审第二次开庭时补充提供的证明停建通知合法性的规范性文件，无证据证明是一审法院要求并准许上诉人补充举证，一审法院以上述规范性文件超过举证期限为由而未予认定，并无不妥。综上，上述证据不能作为本案有效证据。本院对其余证据的分析认定意见与原审法院一致。 本院根据本案有效证据所认定的基本事实与原判无异，同时查明：在一审诉讼过程中，原审第三人张道春曾向当阳市规划局玉阳规划所提交书面申请，要求在不增加房屋长、宽、高的情况下，对屋顶进行维修。玉阳规划所于2006年3月31日作出回复，认为张道春“申报内容与事实不符。你在未申报之前，已将原三层以上建筑拆除改建。因此，现申报的性质应为房屋改建，而不是房屋维修”，“申报所送材料不齐全，不符合法定形式”，“请迅速备齐申报材料后申报”。2006年4月12日，玉阳规划所向原审第三人张道春发出通知，该通知载明，至今未收到张道春的补正材料，“鉴于目前已进入雨季，考虑到你的实际情况，为了你的房屋安全，经研究责令你迅速对过去的违法建设予以改正，即拆除改建部分，并在规划执法人员的监督下恢复原屋面”。 本案二审当事人争议焦点主要在于以下五个方面，1、当阳市规划局是否是本案适格被告；2、上诉人的停建通知所列的行政相对人是否适格；3、停建通知所认定的违法事实是否成立；4、上诉人作出停建通知的程序是否合法；5、停建通知是否适用法律。 关于当阳市规划局是否是本案适格的被告。本院认为，根据《城市规划法》第九条第二款的规定，主管县一级行政区域内城市规划工作的职能部门是县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门，并非县一级人民政府。当阳市编委、当阳市委市政府以当编发[1999]05号文及 [2004]19号文将当阳市规划局定性为当阳市政府授权主管全市城市规划的事业单位，上述发文对当阳市规划局单位性质的规定与法律规定虽不相一致，但并不影响当阳市规划局作为城市规划主管部门依法享有规划行政管理的法定职权，且本案被诉的《违法建设停建通知书》也是以当阳市规划局的名义作出，故当阳市规划局应是本案适格被告。上诉人依据上述两个发文，并根据《行政诉讼法》第二十五条第四款的规定，主张本案适格的被告是当阳市政府，而非当阳市规划局，该主张与《城市规划法》的规定不符，也与本案事实不符，本院不予支持。 关于上诉人的停建通知所列的行政相对人是否适格。本院认为，虽然停建通知所针对的施工房屋的产权所有人为原审第三人张道春，但在上诉人作出停建通知前的口头询问过程中，无证据证明被上诉人或原审第三人向上诉人反映了该房屋的产权情况，且被上诉人与原审第三人系夫妻关系，依照法律规定，该房屋应为被上诉人与原审第三人的夫妻共同财产。即使被上诉人与原审第三人对该房屋所有权归属有内部协议，但由于该协议不具有公示性，上诉人的工作人员在不知情的情况下，将被上诉人列为停建通知的相对人并无明显不当。被上诉人称上诉人的停建通知所列的行政相对人错误的主张，本院不予支持。 关于停建通知所认定的违法事实是否成立。上诉人下达的停建通知所认定的违法事实是，被上诉人“未经规划行政主管部门许可，擅自进行屋顶改造”，其所依据的主要证据是规划执法人员2006年3月8日拍摄的两张现场照片。被上诉人不否认在屋顶施工的事实，但主张其施工的目的是维修，不是改建，不需要按照《城市规划法》第三十二条的规定向规划行政主管部门申报许可。本院认为，上诉人认定被上诉人违法改建依据不足。其理由是，上诉人提供的两张照片仅能反映被上诉人的屋顶有部分地方被拆除、被上诉人在其住房前堆放了砖木沙石等材料这一事实，不能反映屋顶的建设情况，法院据此无法判断被上诉人的建设行为究竟是恢复原状的维修行为，还是改变房屋原有结构及功能的改建行为。原审法院据此认定停建通知主要证据不足的观点本院予以认可。 关于上诉人作出停建通知的程序是否合法。本院认为，上诉人在作出停建通知前，作了相应的调查工作，并根据查证的事实，对被上诉人的行为进行了初步定性，决定先责令被上诉人停止建设，并将停建通知送达给被上诉人。由此可见，上诉人作出停建通知履行了行政行为的一般程序。尽管在送达该通知时没有相应的送达回证，也没有署明送达人，送达行为不够规范，但被上诉人在停建通知的存根上已签收，且及时行使了诉权。故本院尚不足以认定上诉人作出的停建通知程序违法。被上诉人主张上诉人“先裁决、后取证”，证人朱心春未到达施工现场，其主张并无充分证据予以证明，本院不予采信。 关于停建通知适用法律问题。本院认为，上诉人作出的停建通知，虽然对被上诉人违法行为的定性适用了相应的法律依据，但对责令停止建设却没有适用相应依据，故停建通知存在适用法律不够完备的问题。 本案在一审诉讼过程中，原审第三人张道春作为施工房屋的产权所有人，曾向上诉人所属的玉阳规划所书面申请维修房屋，玉阳规划所认为张道春申报不实，其在申报前已实施房屋改建行为，并于2006年4月12日又书面通知张道春，责令其拆除房屋改建部分，并在规划执法人员的监督下恢复原屋面，而张道春也实际恢复了房屋原状。据此，上诉人2006年 4月12日发出的通知，并非对原具体行政行为的改变，而是对原停建通知行为的落实和延续。原审判决认为上诉人4月12日的通知是对原具体行政行为的改变，并以此为由依据最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第五十条第三款的规定，判决确认上诉人作出的停建通知违法，该认定及适用的法律依据不当。 鉴于上诉人作出的停建通知认定被上诉人“未经许可，擅自改建”证据不足，且存在适用法律不够完备的问题。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、第五十四条第（二）项第1目的规定，判决如下： 一、撤销当阳市人民法院（2006）当行初字第3号行政判决； 二、撤销当阳市规划局2006年3月8日作出的当归行停字（2006）第（014）号《违法建设停建通知书》。 本案一、二审诉讼费各100元，由当阳市规划局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 汪 本 雄 审 判 员 刘 雪 青 审 判 员 曹 斌 二○○六年十二月八日 书 记 员 宋 佳 佳 |
