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浙江省湖州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2007）湖行终字第13号 上诉人（原审原告）安吉县大丰液化气有限公司，住所地浙江省安吉县孝丰镇椅子塔。 法定代表人吴伯庆，该公司负责人。 委托代理人孙建明，浙江金鼎律师事务所律师。 委托代理人沈鸿伟，浙江金鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）安吉县工商行政管理局，住所地浙江省安吉县递铺镇天目路。 法定代表人吴骁，局长。 委托代理人何文明，男，安吉县工商行政管理局干部。 委托代理人赵顺庆，浙江昌硕律师事务所律师。 上诉人安吉县大丰液化气有限公司因与被上诉人安吉县工商行政管理局工商行政处罚一案，不服安吉县人民法院（2006）安行初字第17号行政判决，于2007年1月29日向本院提起上诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于同年2月13日对本案进行公开开庭审理。上诉人安吉县大丰液化气有限公司的法定代表人吴伯庆及其委托代理人孙建明、沈鸿伟，被上诉人安吉县工商行政管理局的委托代理人何文明、赵顺庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院认定，原告员工朱荣华平时为公司客户提供充气服务，从2004年7月起开始从原告处购买瓶装液化气，用自购的电瓶车向孝丰液化气用户销售液化气，在向公司购买时调拨价的基础上加收2-4元/瓶的费用。另有一上墅乡刘家塘人黄金福从2005年8月份开始用原告提供浙EF6891号福田货车从事瓶装液化气销售经营，其从原告处以低于调拨价每瓶2元/瓶的价格购入，然后以送货上门的方式进行销售，销售对象不固定。原告明知上述二人为非法经营但仍为他们提供液化气和车辆方便。被告认为，原告的行为构成《无照经营查处取缔办法》第十五条所指的为无照经营提供便利条件的行为，故依据该办法第十五条之规定，责令立即停止违法行为，并处以罚款人民币10000元。原告不服该处罚决定，向湖州市工商行政管理局申请复议，市工商局经复议，维持了被告作出的安工商处字[2006]139号行政处罚决定，原告诉至原审法院。 原审法院认为，工商管理部门具有保护合法经营，查处违法经营活动，维护社会主义市场经济秩序的行政管理职责，被告具有对辖区内违反工商管理法规的经营活动进行管理、监督、查处的职能。根据工商管理法规的规定，依法进行登记取得营业许可证是进行营业的前提，原告知道朱荣华、黄金福二人为无照经营液化气销售，但仍为二人提供瓶装液化气和车辆等方便，违反了《无照经营查处取缔办法》第十五条的规定，被告依据该条例规定责令原告停止违法行为，并作出罚款10000元的行政处罚决定，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被告安吉县工商行政管理局作出的安工商处字[2006]139号行政处罚决定。案件受理费490元，由原告负担。 安吉县大丰液化气有限公司不服判决，提出上诉称： 1、朱荣华利用工余时间为消费者提供送气服务，属于不特定对象的受托代购并有偿搬运，不是经营行为，朱的行为不构成无照经营；2、上诉人不知道朱荣华从事无照经营行为，也无从作出判断；3、上诉人向受托代购的朱荣华提供液化气正当合法，不违反法律法规的规定；4、上诉人并没有从朱荣华的行为中获取收益，没有违法所得；5、被上诉人在行政处罚决定书中所列的现场检查笔录不存在，属于虚列证据；6、被上诉人调查时未出示县级以上工商管理机关的证明文件，程序不合法；7、除吴云峰的笔录外，其他诉讼证据都是在立案之前取得，严重违反法定程序，且提供的证据不符合关于行政诉讼证据的规定，未对相关资料进行文字说明，不符合法定形式；8、立案审批表等无调查人员签字；9、对上诉人的处罚决定书与另案在编号上存在时间顺序的矛盾；10、行政处罚告知书未告知上诉人为无照经营提供方便、责令停止违法行为的事实，使得上诉人无法申辩；11、被上诉人适用《无照经营查处取缔办法》第十五条规定属于适用法律错误；12、被上诉人对上诉人罚款1万元，而对行为人朱荣华则罚款2000元，实属滥用职权。为此，请求二审法院撤销原判和被上诉人的行政处罚决定，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。 被上诉人安吉县工商行政管理局答辩称： 1、因朱荣华、黄金福二人未办理营业执照，其行为违反了《无照经营查处取缔办法》的有关规定，属于无照经营行为，上诉人却为其提供车辆、液化气等方便，被上诉人的处罚事实清楚，并未违反法律规定；2、充装台帐、调拨单、工资发放证明等均系向大丰公司现场提取，属有效证据。被上诉人向大丰公司的副董事长吴云峰的调查合法，办案人员在调查时均出示了执法证件；3、因对朱荣华、黄金福两人的立案在前，且与本案有关联，在查处朱、黄时形成的上述证据材料合法；4、被上诉人对提取的证据材料已作了说明，至于调查人员未签字不影响处罚的实质要件，编号也不存在时间上的矛盾；5、被上诉人在作出处罚决定前已告知了当事人作出处罚决定的事实、理由及依据，处罚程序合法；6、本案适用《无照经营查处取缔办法》第十五条的规定正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 一审期间，被上诉人安吉县工商行政管理局向原审法院提供的证据有： 关于事实方面的证据：1、大丰液化气公司的企业登记情况；2、黄金福的身份证复印件；3、被上诉人对黄金福、朱荣华的询问笔录；4、吴伯庆出具给吴云峰的委托书一份以及其身份证明；5、被上诉人对吴云峰的询问笔录；6、被上诉人对郑爱国的询问笔录；7、朱荣华一案的立案审批表及对朱荣华作出处罚的安工商处字[2006]220号行政处罚决定书；8、黄金福一案的立案审批表及对黄金福作出处罚的安工商处字[2006]117号行政处罚决定书；9、大丰公司灌场充装台帐五份及调拨单15张；10、大丰公司职工工资单。 关于程序方面的证据：1、立案审批表一份；2、行政处罚告知书及送达回证；3、上诉人提交给被上诉人的陈述申辩书；4、被上诉人出具给上诉人的答复；5、调查终结报告；6、行政处罚决定审批表；7、安工商处字[2006]139号行政处罚决定书及送达回证。 关于法律适用的依据是：《无照经营查处取缔办法》第十五条之规定。 上诉人向原审法院提供的证据有：1、被告所作的安工商处字[2006]139号行政处罚决定书；2、湖州市工商行政管理局湖工商复（2006）7号复议决定书。 上述证据随案卷移送到本院，经审查，可以作为认定本案事实的依据，本院根据上述证据认定的事实与原审判决相一致。 在二审庭审中，双方围绕以下争议焦点进行质证和辩论: （一）朱荣华、黄金福的行为是否属于无照经营,上诉人是否知道其无照经营并为其提供方便。 被上诉人认为，朱荣华、黄金福等人从事的是经营活动，两人没有营业执照，却从大丰液化气公司购买液化气后，不是用于个人消费，而是从事买卖活动获得利润，属于经营行为，且大丰公司为其无照经营提供车辆、液化气等便利。上诉人认为，朱荣华的行为是属于不特定对象的受托代购，为消费者提供送气服务，属于劳务行为，不是经营行为。 经查，朱荣华系大丰液化气公司的职工，其利用工余时间从大丰公司购买液化气后，加价对外销售，不是用于个人消费，而是一种经营行为，劳务费也属于经营收入的一项内容，大丰液化气公司知道朱荣华、黄金福等人未领取营业执照，却为其无照经营提供便利条件，违反了国务院《无照经营查处取缔办法》第十五条的规定。 （二）被上诉人作出处罚决定的证据是否充分。 被上诉人认为，处罚决定书列入现场检查笔录是笔误所致，但不影响行政处罚的效力。大丰公司吴云峰的证词是一份有效的证据，且有法定代表人的委托。上诉人认为，上诉人没有受到过现场笔录的检查。大丰公司的法定代表人没有受到调查，不存在与吴云峰的委托关系。被上诉人对证据材料未进行有关说明，不符合证据要求，本案与对朱荣华的处罚从文书的编号上看存在时间上的矛盾。 经查，被上诉人在执法中确实没有形成现场笔录，确系笔误，但该行政程序的瑕疵不至于影响行政行为的效力。吴云峰系大丰公司的副董事长，被上诉人向其调查取证无须法定代表人授权；被上诉人对提取的证据已作了相关说明，符合行政诉讼的证据要求；至于文书编号与另案存在时间上的矛盾，应从立案开始作为判断标准，本案从立案到处罚的整个过程符合行政处罚程序的顺序。 （三）被上诉人作出处罚的程序是否合法。 被上诉人认为，办案人员在执法时已经出示了执法证明，从调查笔录中可以印证，对于证据材料的形成时间问题，因为对朱荣华、黄金福的立案在前且与本案有关联性，事实上在处罚前已经告知了当事人，对于终结报告中未亲笔签名的问题，不影响处罚决定的实质要件。上诉人认为，被上诉人的执法人员未出示相关证明文件，本案未经立案调查，违反法定程序。 经查，被上诉人对朱荣华等人无照经营立案在先，为此形成的证据材料因与本案具有关联性，可以作为本案的证据使用；被上诉人在行政执法中已经告知了执法身份，对于终结报告中有关人员未签名的问题，属于行政程序的瑕疵，但不影响行政行为的效力。 （四）被上诉人作出处罚决定时适用的法律是否正确。 被上诉人认为，其适用《无照经营查处取缔办法》第十五条规定正确。上诉人认为，该办法规定的前提、对象、行为与上诉人作出的行为不相符，被上诉人适用法律错误。 经查，综合判断上诉人的行为，其知道朱荣华、黄金福等人无照经营，但却为其提供车辆运输等方便条件，对其适用《无照经营查处取缔办法》第十五条规定正确。 （五）被上诉人有无滥用职权的情形。 被上诉人认为，对上诉人进行处罚的幅度是根据情节进行处罚的，且在合理的幅度之内。上诉人认为，被上诉人没有根据情节、行为等进行处罚，属于滥用职权。 经查，被上诉人对朱荣华和黄金福无照经营行为，分别作出罚款2000元和5000元的处罚，但对上诉人为他人无照经营提供方便的行为，却处以10000元的较重处罚，行使自由裁量权确有不当。 本院认为，被上诉人安吉县工商行政管理局具有保护合法经营，查处违法经营活动，维护社会主义市场经济秩序的行政管理职责，根据工商管理法规的规定，依法进行登记取得营业执照是进行营业的前提和基础，上诉人知道朱荣华、黄金福等人为无照经营液化气销售，却为两人提供瓶装液化气和车辆等方便，其行为违反了国务院《无照经营查处取缔办法》第十五条的规定，被上诉人依据该条规定责令上诉人停止违法行为，并作出罚款的行政处罚，虽认定事实清楚，证据充分，程序合法，但鉴于朱荣华和黄金福系从事无照经营的主要责任人，上诉人仅为两人无照经营提供了一定的便利，也未从朱、黄两人无照经营活动中获取非法利益，仅属帮助行为，情节较轻；同时，被上诉人对无照经营的主要责任人分别罚款2000元和5000元，但却对起帮助行为的上诉人处以罚款10000元，在行使自由裁量权时未根据具体情节正确适用法律，行政处罚显失公正，依法应予变更。据此，上诉人的部分上诉理由予以采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（四）项、第六十一条第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销安吉县人民法院（2006）安行初字第17号行政判决； 二、变更被上诉人安吉县工商行政管理局安工商处字[2006]139号行政处罚决定书第二项罚款10000元，改为罚款人民币2000元。 一、二审案件受理费人民币各490元，由被上诉人安吉县工商行政管理局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 窦修旺 审 判 员 朱运华 审 判 员 潘嘉玲 二00七年三月十九日 书 记 员 陈 蓉 |
