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北京市高级人民法院 行政判决书 （2008）高行终字第41号 上诉人（原审第三人）郑会义，男，加拿大籍公民，1958年9月17日出生，润和生物医药科技（汕头）有限公司总经理，住(略)。 委托代理人吴建平，广东知明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）湛江市汇通药业有限公司，住所地广东省湛江市麻章经济技术开发区金园路西侧。 法定代表人顾伯明，董事长。 委托代理人郝颖洁，女，汉族，1975年10月22日出生，无业，住(略)。 原审被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10－12层。 法定代表人廖涛，副主任。 委托代理人朱明雅，该委员会审查员。 上诉人郑会义因专利权无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2007）一中行初字第805号行政判决，向本院提起上诉。本院2008年1月17日受理本案后，依法组成合议庭，于2008年2月21日公开开庭进行了审理。上诉人郑会义的委托代理人吴建平，被上诉人湛江市汇通药业有限公司（以下简称汇通药业公司）的法定代表人顾伯明及其委托代理人郝颖洁，原审被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）的委托代理人朱明雅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 郑会义于2001年10月24日向国家知识产权局提出名称为“生物试条（B）”的外观设计专利申请（以下简称本专利），2002年8月14日被授权公告，专利号为01350208.5。针对本专利，汇通药业公司于2005年11月4日向专利复审委员会提出无效宣告请求，理由为本专利不符合《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十三条的规定。2007年2月6日，专利复审委员会作出第9516号无效宣告请求审查决定（以下简称第9516号决定），维持本专利权有效。汇通药业公司不服该决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。 北京市第一中级人民法院认为，本案关键的证据为附件7、8、9、25和附件27、28。根据上述证据，可以证明如下事实：汇通药业公司在本专利申请日前向肇庆市计生药具管理站出售过“快速秀”一步法早早孕诊断盒（以下简称诊断盒），广东省肇庆市公证处（2005）肇内证字第743号公证书所封存的“快速秀一步法早早孕诊断盒”的内包装上压印有01年9月28日的字样，内包装内的产品实物亦与本专利完全一致。公证保全的诊断盒内包装上载明的日期与出库单上注明的批号在数字上完全一致，产品实物与本专利完全一致，虽然二者的产品名称存在差异，但主要名称相同。根据民事证据高度盖然性的原则，可以认定在公证保全的诊断盒内包装上载明的日期为生产日期，与汕头经济特区大卫生物技术有限公司（以下简称大卫公司）出库单注明的批号为同一批次产品。大卫公司向汇通药业公司销售产品的外观与本专利相同，该批产品的销售时间为2001年9月30日。上述证据已经形成了证据链，足以证明在本专利申请日之前已有与本专利相同的外观设计产品在国内公开销售和使用。《中华人民共和国药品管理法》的修订时间为2001年2月28日，生效日为2001年12月1日。在该法修订案生效之前，不排除大卫公司生产的诊断盒外包装上未注明生产时间的情形，同时，由于郑会义与大卫公司曾经具有关联性，其未提交相反的证据证明大卫公司生产的诊断盒在本专利申请日之前已注明生产日期的相关证据。此外，违反《中华人民共和国药品管理法》系由行政主管机关根据相应的情节进行处罚。该法对专利法第二十三条的规定并不产生排斥。 综上所述，专利复审委员会作出的第9516号决定认定事实不清，适用法律错误，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目之规定，判决：1、撤销专利复审委员会作出的第9516号决定；2、专利复审委员会重新就第01350208.5号名称为“生物试条（B）”的外观设计专利权作出无效宣告请求审查决定。 郑会义不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第9516号决定有效。其主要理由为：1、汇通药业公司以本专利在专利申请日前即已在国内公开使用为理由认定其无效，缺乏必要的证据。汇通药业公司提供的附件27的真实性无法认定，不能作为本案证据。2、原审法院的推理不能成立。附件27上的批号不等于是生产日期的缩写，而且汇通药业公司调拨给肇庆市计划生育药具管理站的产品没有批号，名称也不一样，只是销售时间在上诉人卖给汇通药业公司产品之后就凭此认定这是同一产品属于认定事实错误。此外，公证处封存的产品是否就是上诉人于2001年9月30日卖给汇通药业公司的批号为010928的产品没有证据支持。专利复审委员会、汇通药业公司服从原审判决。 本院经审理查明：郑会义于2001年10月24日向国家知识产权局提出名称为“生物试条（B）”的外观设计专利申请，2002年8月14日被授权公告，专利号为01350208.5。针对上述专利权，汇通药业公司于2005年11月4日向专利复审委员会提出无效宣告请求，理由为：汇通药业公司自1999年起即与大卫公司合作，销售诊断盒，该诊断盒上印有与本专利完全相同的图片，可以说明本专利在其申请日之前已经在国内公开使用过，由此本专利不符合专利法第二十三条的规定。汇通药业公司在无效程序期间共提交了如下证据，用以支持其无效理由： 附件1、2001年6月15日大卫公司出具的3张发票（发票号0004631、0004632和0004633）复印件； 附件2、2001年6月15日大卫公司出具的出库单复印件（1张）； 附件3、2001年8月28日大卫公司出具的出库单复印件（1张）； 附件4、汇通药业公司给贵州大集医药贸易有限责任公司的发货单复印件（1张）； 附件5、2004年12月22日贵州省医药（集团）药品配送有限责任公司收货单复印件（1张）； 附件6、汇通药业公司出售给珠海万石医药公司“快速秀早早孕试盒”的凭证（发票、发货单和中国工商银行资金汇划补充凭证）复印件（共3张）； 附件7、2001年10月18日肇庆市计划生育药具管理站给汇通药业公司汇划款的中国工商银行资金汇划补充凭证复印件（1张）； 附件8、汇通药业公司给肇庆市计划生育药具管理站调拨“快速秀早早孕试盒”的调拨单复印件（1张）； 附件9、大卫公司出具的出库单复印件； 附件10、“快速秀”一步法早早孕诊断盒复印件。 附件11、分别由阳江市计划生育药具管理站和肇庆市公证处封存的相关材料封皮照片（共2张）； 附件12、阳江市计划生育药具管理站出具的证明复印件； 附件13、阳江市计划生育药具管理站2001年1月记帐凭证、进仓单、调拨单复印件（共4张）； 附件14、阳江市计划生育药具管理站2001年记帐凭证、中国银行信汇凭证、调拨单复印件（共3张）； 附件15、阳江市计划生育药具管理站2001年记帐凭证、中国银行信汇凭证、收款收据、转帐单据复印件（共4张）； 附件16、阳江市计划生育药具管理站2001年记帐凭证、收款收据复印件（共2张）； 附件17、阳江市计划生育药具管理站2001—2002年记帐凭证、收款收据、中国农业银行存款凭条复印件（共11张）； 附件18、阳江市计划生育药具管理站2001年—2002年转帐凭证、收款收据、记帐凭证复印件（共5张）； 附件19、阳江市计划生育药具管理站2001年—2002年记帐凭证、进仓单、发货单复印件（共4张）； 附件20、阳江市计划生育药具管理站2002年记帐凭证、收款收据复印件（共2张）； 附件21、阳江市计划生育药具管理站下属药店2001年销售快速秀孕盒帐单复印件（共13张）； 附件22、大卫公司企业法人营业执照、药品生产许可证复印件（共2张）； 附件23、润和生物医药科技（汕头）有限公司企业法人营业执照、药品生产许可证复印件（共2张）； 附件24、湛江市蓝天贸易有限公司企业法人营业执照复印件（1张）； 附件25、广东省肇庆市公证处（2005）肇内证字第743号公证书复印件，其中包括照片9张、肇庆市计划生育药具管理站的帐簿资料复印件2页和封存的“快速秀一步法早早孕诊断盒”产品一盒； 附件27、即附件25中的包装盒实物； 附件28、汇通药业公司提供快速秀包装盒及内容物实物。 郑会义在无效程序中，向专利复审委员会提交了对汇通药业公司证据进行抗辩的证据： 1、原卫生部药政管理局给大卫公司的“体外诊断试剂生产申请批件”复印件1页； 2、广东省第八批换发药品批准文号品种目录复印件1页； 3、网上下载的商标详细信息1页。 专利复审委员会针对汇通药业公司提出的无效宣告请求理由及相关证据对该无效请求进行了审理，并于2007年2月6日作出第9516号决定，维持本专利权有效。专利复审委员会在该决定中认定：1、无效宣告请求的理由。请求人提出的无效宣告请求理由是本专利不符合专利法第二十三条的规定。2、证据的审查和事实的认定。请求人提交的第一组证据包括附件7、8、9、25和当庭提交的物证附件27、28。请求人提交了上述附件的原件，专利权人未对附件7、8、9的真实性提出质疑，专利权人认为附件25的公证书中只有一名公证员署名，属于可撤销的公证，对此专利复审委员会认为，该公证书中虽然只有一名公证员署名，但一起做公证的是两名公证员，符合《中华人民共和国公证暂行条例》的相关规定，其真实性可以被确认。请求人以此欲证明大卫公司于2001年9月30日向请求人出售了快速秀诊断盒，请求人又在本专利申请日前向肇庆市计生药具管理站出售了快速秀诊断盒，其内容物上有生产日期2001年9月28日。其中有一盒放置于肇庆市计生药具管理站的样版陈列柜中。 专利复审委员会经审查后认为，附件9可以证明“快速秀诊断盒” 已经于本专利申请日之前的2001年9月30日由大卫公司出售给请求人，附件7可以证明2001年10月18日肇庆市计划生育药具管理站给请求人汇划款，附件8可以证明请求人给肇庆市计划生育药具管理站调拨“快速秀”早早孕试盒，附件25中的帐单可以证明肇庆市计划生育药具管理站在本专利申请日之前的2001年10月11日从请求人处购买了快速秀早早孕试盒。请求人欲通过附件25照片所示展示柜中的快速秀一步法早早孕诊断盒证明该诊断盒就是肇庆市计划生育药具管理站在申请日前购买的诊断盒。 专利复审委员会认为，由于展示柜中的诊断盒本身没有生产日期，根据《中华人民共和国药品管理法》第五十三条的规定，药品包装必须适合药品质量的要求，方便储存、运输和医疗使用。发运中药材必须有包装。在每件包装上，必须注明品名、产地、日期、调出单位，并附有质量合格的标志。为此，公开销售的药品外包装盒上必须注明生产日期，而在肇庆市计划生育药具管理站展示柜中的“快速秀一步法早早孕诊断盒”外包装上并没有显示生产日期、有效期等日期，不符合《中华人民共和国药品管理法》的规定。虽然请求人认为盒子上没有生产日期是由于在2001年以前生产的，但在内容物上有日期，并进一步认为药具管理站的展示柜是样品展示柜，而不是销售柜。专利复审委员会认为，所述内容物上的日期是2001年9月28日，并不是如请求人所述的2001年之前，因此该包装盒应当符合《中华人民共和国药品管理法》的规定。请求人将附件7、8、9、25及当庭提交的附件27、28结合在一起，欲证明肇庆市计划生育药具管理站药具展示柜中展示的诊断盒即从请求人处购买的产品，由此可知，展示柜中的样品应当是肇庆市计划生育药具管理站购买的产品，而购买的药品包装盒按照法律的相关规定应当载明生产日期和有效日期等。专利复审委员会认为，由此不足以认定展示柜中展出的没有生产日期、有效期的诊断盒是与附件7、8、9相对应的诊断盒。因此，附件7、8、9、25和附件27并不能形成完整的证据链证明肇庆市计划生育药具管理站药具展示柜中展示的诊断盒在本专利申请日前已公开销售。附件28是请求人当庭提交的包装盒，请求人当庭放弃了其中一个，剩余的两个包装盒的生产日期在本专利申请日之后，不能与本组证据中的其余证据组成完整的证据链证明其在本专利申请日之前销售。 第二组证据包括附件10—附件21以及附件28中的两个包装盒，请求人放弃附件10。附件11是肇庆市公证处和阳江市计划生育药具管理站封存的相关材料封皮照片，附件12是阳江市计划生育药具管理站出具的证明，附件13—附件21是阳江市计划生育药具管理站2001年—2002年的各种销售记帐凭证等。请求人当庭提交了肇庆市公证处封存的盖有阳江市计划生育药具管理站红章的纸袋中包装的7个“快速秀一步法早早孕诊断盒”，以此欲证明在本专利申请日前阳江市计划生育药具管理站就从请求人处购买了“快速秀早早孕诊断盒”，并在阳江市场销售。对此专利复审委员会认为，附件12的证明作为单位证明，根据最高人民法院印发《关于适用若干问题的意见》的通知第七十七条的规定：依照民事诉讼法第六十五条由有关单位向人民法院提出的证明文书，应由单位负责人签名或盖章，并加盖单位印章。根据《审查指南》第四部分第八章第1节引言中的规定，无效宣告程序中有关证据的各种问题，本指南没有规定的，可参照人民法院民事诉讼中的相关规定。由于该附件只有单位印章，没有单位负责人签名或盖章，不具备形式要件，同时也没有相关负责人出席口头审理作证，因此不能作为定案依据。附件13—附件21是阳江市计划生育药具管理站2001年—2002年的各种销售记帐凭证，其中涉及的产品名称为“湛江药具”、“孕盒”、“快速秀”、“快速秀早早孕诊断盒”，但请求人提交的7个“快速秀一步法早早孕诊断盒”的生产日期均在本专利申请日之后，因此，与附件13—附件21不能相互对应形成完整的证据链，附件28的两个包装盒的生产日期也在本专利申请日之后，也不能与附件13—附件21形成完整的证据链证明所述包装盒实物在本专利申请日之前公开销售。 第三组证据是附件1—附件6，补充提交的附件26作为附件6的补充证据。请求人以此欲证明在本专利申请日之前请求人已经从大卫公司购买了“快速秀诊断盒”，并且销售给了贵州大集医药贸易有限责任公司和珠海万生医药公司。对此专利复审委员会认为，附件1—附件6中销售的产品名称分别为“快速秀诊断盒”、“快速秀早早孕诊断盒”、“快速秀早早孕试盒”，附件26的证明内容是珠海市万生药业有限公司在本专利申请日之前购进快速秀早早孕诊断盒，该附件中附有“快速秀一步法早早孕诊断盒外包装盒及其内容物照片复印件”，且有法人盖章、法人代表签字。专利复审委员会认为，附件26具备单位证明的形式要件，但法人代表并未出庭作证，且附件6中买方的名称与附件26证明中的不符，而银行的凭证也未体现买方的信息，附件26证明中所述的生产日期与下附图片中的日期不符，由于附件6和附件26存在上述种种瑕疵，故其证明力不够，不能证明其想要证明的事实。附件6和附件26也不能相互关联形成完整的证据链。因此，虽然请求人提交了附件1—附件6的原件，但由于其上未显示销售产品的外观设计，仅凭附件26的证言不能证明与本专利相同或近似的外观设计在本专利申请日之前公开。 请求人提交的第四组证据是附件22—附件24，该组证明请求人和专利权人身份。专利权人对这些证据的真实性没有异议。请求人提交的附件29、30是想证明包装盒本身的合法性，并不能证明其在本专利申请日前就已公开销售的事实。专利权人提交的反证不影响对上述三组证据的审查结论，故在此不予评述。综上所述，请求人提交的所有证据都不能支持其主张。据此，专利复审委员会作出第9516号决定，维持本专利权有效。 上述事实，有第9516号决定、本专利授权公告、汇通药业公司及郑会义在无效程序中提交的证据及双方当事人的陈述等证据在案佐证。 本院认为，根据专利法第二十三条规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。本案的审理重点在于本专利是否在申请日之前在国内销售公开。 本案关键的证据为附件7、8、9、25和附件27，其中附件27为附件25中由肇庆市公证处封存的诊断盒实物。就上述证据而言，上诉人仅对附件27的真实性提出质疑，对其他证据未提出异议，本院予以确认。证据27为广东省肇庆市公证处（2005）肇内证字第743号公证书所封存的“快速秀一步法早早孕诊断盒”，其内包装上压印有01年9月28日的字样，内包装内的产品实物亦与上诉人申请的外观设计完全一致。该证据与附件9（内容为大卫公司出具的出库单，出单时间为2001年9月30日，收货单位为汇通药业公司，品名为快速秀诊断盒，批号为010928）结合，可以得出如下结论，即公证保全的诊断盒内包装上载明的日期与出库单上注明的批号在数字上完全一致，产品实物与本专利完全一致，虽然二者的产品名称存在差异，但主要名称相同。根据民事证据高度盖然性的原则，可以认定公证保全的诊断盒内包装上载明的日期为生产日期，与大卫公司出库单注明的批号为同一批次产品，即生产时间为2001年9月28日，批号为010928。综合考虑附件7、8、9、25和附件27，本院可以合理地认为，郑会义曾为大卫公司的企业负责人，该企业与汇通药业公司在本专利申请日之前即存在销售关系，汇通药业公司与肇庆市计生药具管理站亦存在销售关系，汇通药业公司在本专利申请日前向肇庆市计生药具管理站出售过快速秀诊断盒，大卫公司向汇通药业公司所销售的产品外观与本专利相同，该批产品的销售时间为2001年9月30日。上述证据已经形成了证据链，足以证明在本专利申请日之前，汇通药业公司已经在国内销售过与本专利相同的外观设计产品。由于上述证据足以证明在本专利申请日之前已有与本专利相同的外观设计产品在国内公开销售，故本专利不符合专利法第二十三条的规定，应当被宣告无效。上诉人郑会义关于附件27的真实性无法认定的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人郑会义的上诉主张于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费一百元，由中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由郑会义负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘继祥 审 判 员 莎日娜 代理审判员 焦 彦 二○○八 年 三 月 五 日 书 记 员 毕 怡 |
