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北京市高级人民法院 行政判决书 （2008）高行终字第54号 上诉人（原审原告）惠州隆光陶瓷原料有限公司，住所地广东省惠州市惠城区横沥镇柯树排村。 法定代表人蔡荣发，总经理。 委托代理人赵彦雄，广东惠邦律师事务所律师。 委托代理人孙金盛，男，汉族，1975年9月16日出生，广东惠邦律师事务所律师助理，住(略)。 被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10－12层。 法定代表人廖涛，副主任。 委托代理人郭建强，国家知识产权局专利复审委员会审查员。 委托代理人刘妍，国家知识产权局专利复审委员会审查员。 被上诉人（原审第三人）矽比科嘉窑新会矿业有限公司，住所地广东省江门市新会区崖门镇苍山。 法定代表人谢忠友，董事长。 委托代理人李林辉，男，汉族1977年9月5日出生，江门嘉权专利商标事务所有限公司职员，住(略)。 委托代理人张海文，男，汉族，1968年7月7日出生，江门嘉权专利商标事务所有限公司专利代理人，住(略)。 上诉人惠州隆光陶瓷原料有限公司（简称隆光公司）因专利无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2007）一中行初字第1589号行政判决，向本院提出上诉。本院于2008年2月13日受理后，依法组成合议庭，于2008年3月18日公开开庭进行了审理。上诉人隆光公司的委托代理人赵彦雄，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人郭建强、刘妍，被上诉人矽比科嘉窑新会矿业有限公司（简称嘉窑公司）的委托代理人李林辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 嘉窑公司拥有名称为“一种作为超白抛光瓷砖原料的球土及其生产方法”的发明专利权（简称本专利），专利号为200410027086.3，申请日为2004年4月28日，授权公告日为2006年1月15日。2006年10月23日隆光公司以本专利不具备新颖性和创造性为由，向专利复审委员会提出无效宣告请求。专利复审委员会经审查于2007年7月24日作出的第10302号无效宣告请求审查决定（简称第10302号决定），认为：1、关于证据。附件1－8、附件9－1、9－2、9－3、附件10’可以作为证据使用；附件9－6和附件12’的真实性无法确认，不能作为证据使用。2、隆光公司提交的证据也不能破坏本专利的新颖性和创造性，在此基础上维持本专利全部有效。隆光公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。 北京市第一中级人民法院判决认定：附件3是由《质量管理体系认证证书》、《隆光陶瓷原料有限公司质量管理手册》和《配方作业指导书》组成，各部分所载时间不能相互对应，难以确定是如隆光公司所主张的用于申报ISO质量体系认证的同一套资料。而且，附件3是隆光公司内部文件，没有证据证明其处于公众想获得就能获得的状态，尤其是其中记载有SD-2和SD-3配比的《配方作业指导书》上还加盖“管制文件”章，表明该文件属于要求保密的范围，而且对于此类文件加以保密也是符合商业惯例。故依照现有证据无法认定附件3构成本专利的现有技术。 附件9-1、9-2、9-3和附件10’相结合，可以证明隆光公司生产的SD-2及SD-3产品在本专利申请日之前已发生过销售。但是，上述附件并没有公开所销售的产品的技术方案。隆光公司在本案审理过程中当庭提出鉴定申请，请求对其销售的上述SD-2、SD-3球土产品予以鉴定，以证明本专利权利要求1－3限定的技术方案在申请日之前已经构成使用公开。因隆光公司并未在无效审查程序中提出鉴定申请，也没有在本案确定的举证期限内提出鉴定申请；隆光公司主张可以通过反向技术测定出SD-2及SD-3产品的配比，但是，由于高岭土和二次粘土均为自然界的混合物，其主要成分基本相同，均为二氧化硅、三氧化二铝等，在不知道具体生产配方的情况下，通过反向测定只能分析出分子级的如二氧化硅、三氧化二铝等成分的含量，而不可能分析出这些有效成分的来源，从而分析出高岭土和二次粘土的比例，因而不能得出在先销售的产品的配比。因此本院对于隆光公司的鉴定申请不予准许。 附件3中《配方作业指导书》上记载有SD-2和SD-3的原料配比，但在没有其他证据予以佐证的情况下，难以认定附件9－1和附件10’所销售的产品的配比与附件3中产品配比相同。即使二者相同，正如隆光公司在起诉状中所承认的，该产品的技术方案也与本专利权利要求1所限定的技术方案存在差异，即没有公开权利要求1中絮凝剂的重量比为0.01-1％、水的重量比为22％-32％等技术特征。因此，即使结合附件3也无法否定本专利权利要求1的新颖性。 隆光公司没有证据证明本领域技术人员根据公开销售的SD-2和SD-3球土产品就可以获得本专利权利要求1－3所述的高岭土、二次粘土、稀释剂、絮凝剂和水之间的比例的技术启示，因此上述附件结合也不足以否定本专利权利要求1－3的创造性。 在评价权利要求4新颖性和创造性时，应当考虑权利要求1所限定的技术特征。而其实际的限定作用应当最终体现在对权利要求4的保护主题产生了何种影响。根据本专利权利要求4，其所限定的生产方法包括三个步骤：将高岭土和二次粘土分别精选之后还进行步骤3，即将高岭土和二次粘土配比混合，然后压滤脱水得到球土产品。上述三步骤中均限定了应当按照权利要求1所限定的关于高岭土、二次粘土、水、稀释剂和絮凝剂的比例进行操作。因此在判断现有技术是否破坏本专利权利要求4新颖性和创造性时，应当考虑现有技术是否公开了上述步骤及各个步骤中限定的各组分的比例。由于附件6以及附件2中并没有公开上述比例，且也未公开上述步骤3，同时也没有证据证明上述未公开的特征对于本领域技术人员来说是显而易见的。因此本专利权利要求4相对于附件6、附件2及二者的结合具有新颖性和创造性。综上，专利复审委员会作出的第10302号决定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决： 维持国家知识产权局专利复审委员会作出的第10302号无效宣告请求审查决定。 隆光公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第10302号决定，主要理由为：1、权利要求1－3相对于附件3、附件9－1、9－2、9－3以及附件10’的组合不具有新颖性和创造性。上述附件能够构成证据链条，证明本专利权利要求1－3的技术方案由于球土的销售而构成使用公开。通过反向技术能够测定SD-2、SD-3产品的配比，从而证明该产品的配方在专利申请日前被公开，构成现有技术。本领域普通技术人员根据公开销售的SD-2及SD-3产品可以获得本专利权利要求1-3所述的高岭土、二次粘土、稀释剂和水的比例启示。2、权利要求4不具有新颖性和创造性。附件6加附件1的说明可以证明上述在申请日前公开的出版物已经公开了本专利权利要求4中的步骤1和步骤2，故本专利的权利要求4的步骤1、步骤2相对于附件6不具有新颖性。附件2作为申请日之前公开的出版物说明本专利权利要求4的步骤3是本领域普通技术人员显而易见能够想到的，因而其相对于附件2缺乏创造性。 专利复审委员会、嘉窑公司服从原审判决。 本院经审理查明：本专利的名称为“一种作为超白抛光瓷砖原料的球土及其生产方法”，申请日为2004年4月28日，授权公告日为2006年1月25日，专利号为200410027086.3，专利权人为嘉窑公司。本专利授权公告的权利要求书为： “1、一种作为超白抛光瓷砖原料的球土，该球土包含有如下原料：高岭土、二次粘土、水、稀释剂及絮凝剂；以球土的总重量计，其中：高岭土含量为14－63％；二次粘土含量为7－56％；稀释剂的含量为0.01－2％，絮凝剂的含量为0.01－1％，水为22－32％。 2、根据权利要求1所述的一种作为超白抛光瓷砖原料的球土，其特征在于所述稀释剂为水玻璃、三聚磷酸钠或六偏磷酸钠。 3、根据权利要求1所述的一种作为超白抛光瓷砖原料的球土，其特征在于所述絮凝剂为氯化镁、氯化钙或硝酸。 4、权利要求1所述的一种作为超白抛光瓷砖原料的球土生产方法，其包括如下步骤：（1）将高岭土原料按比例加入稀释剂和水在1＃化浆池化成浆料，浆料输送到1＃除沙池除去石英沙，再输送到1＃振动筛除去杂质，然后输送到1＃中池，加入絮凝剂，使其絮凝沉降，沉降后的浆料输送到1＃成品池而得到纯高岭土浆；（2）将二次粘土原料按比例加入稀释剂和水在2＃化浆池化成浆料，浆料输送到2＃除沙池除去石英沙，再输送到2＃振动筛除去杂质，然后输送到2＃中池，加入絮凝剂，使其絮凝沉降，沉降后的浆料输送到2＃成品池而得到纯二次粘土浆；（3）按比例将纯高岭土浆和纯二次粘土浆输送至3＃成品池，均匀混合，混合后的物料经压滤脱去部分水后得到球土产品。” 隆光公司于2006年10月23日以本专利不具备新颖性和创造性为由，向专利复审委员会提出无效宣告请求，并提交了12份证据。其中： 附件2为中国建材工业出版社1998年8月第1版、1998年8月第1次印刷的《现代建筑卫生陶瓷工程师手册》版权信息页、第89、90页，其中提到“陶瓷原料实现了用数种单一的标准化原料配制成适合生产诸种终端产品的标准化、商品化、系列化坯料的工业化生产”； 附件3：注册编号为001-HKCH的《质量管理体系认证证书》（简称《认证证书》）、盖有“惠州隆光陶瓷原料有限公司”红章的《隆光陶瓷原料有限公司质量管理手册》（简称《质量管理手册》）及其附件、以及编号为WI－QC－SD3和WI－QC－SD－2的《配方作业指导书》，其中《认证证书》有效期自2004年4月5日至2007年4月5日，《质量管理手册》中载明生效日期有2004年1月1日，也有2004年1月10日，《配方作业指导书》上加盖有“管制文件”章，核准日期为2004年4月1日，载有产品名称为SD－3和SD－2的配方比例和工艺控制参数等。 附件6：中国建材工业出版社1999年5月第1版、1999年5月第1次印刷的《现代陶瓷工业技术装备》版权信息页、第15、16页，其中公开了水簸法精选粘土、高岭土工艺过程，即将原矿料经喂料机进入化浆机化浆，笼筛去除有机杂质的树皮木根等，回转式圆筒除去粘土中的颗粒石英砂，不锈钢振动筛和括板槽去除细砂、云母等杂质，沉降浆池或漩流器用于浓缩泥浆，其中加入聚凝剂的泥浆通过压滤或喷雾干燥器进行回收，获得精选后的产品； 附件9－1：三水市博德精工建材有限公司与隆光公司于2003年9月29日签订的工矿产品购销合同，销售的产品为SD-2、SD-3超白球土； 附件9－2：南海市冠星王陶瓷有限公司与隆光公司于2004年3月4日签订的工矿产品购销合同，销售的产品为SD-2超白球土； 附件9－3：南海区华陶瓷业有限公司与隆光公司于2003年7月2日签订的购货合同，销售的产品为SD-3球土； 附件10’：编号为04320619、隆光公司出具给三水市博德精工建材有限公司涉及SD-2球土的发票。 2007年5月14日，专利复审委员会主持进行了口头审理。在口头审理中，嘉窑公司对附件1、2、4至8、附件9－1至9－3、附件10’编号为04320619的发票的真实性没有异议，对附件3的真实性有异议。 2007年7月24日，专利复审委员会作出第10302号决定。 在原审法院庭审过程中，隆光公司当庭提交鉴定申请，请求对其销售的SD-2、SD-3球土产品予以鉴定，以证明本专利产品的配方属于现有技术。嘉窑公司认为隆光公司鉴定申请已经超过了法定申请期间，不应接受。隆光公司承认在无效审查程序中没有提出鉴定的申请，认可高岭土和二次粘土的成分基本相同，主要为二氧化硅、三氧化二铝等。 上述事实有本专利授权公告说明书、第10302号决定、附件1-8、附件9－1、9－2、9－3、附件10’编号为04320619的发票、口头审理记录表及当事人陈述等证据在案佐证。 本院认为，（一）本专利权利要求1－3相对于附件3、附件9－1、9－2、9－3以及附件10’的组合是否具有新颖性和创造性。附件3中的《配方作业指导书》是隆光公司内部发行的文件，该文件上盖有管制文件的印章，因此附件3不构成出版物公开。附件3能够证明隆光公司制造SD－2和SD－3球土的事实，但通常企业的生产活动属于企业内部的行为，企业外部的人员一般并不能随意了解到企业内部的生产活动情况。在没有证据证明的情况下，该制造行为并不必然地导致相关的技术被公开。因此，附件3并不能构成本专利的现有技术。附件9－1、9－2、9－3以及附件10’的组合能够证明SD－2及SD－3球土在本专利的申请日前发生过销售。但上述附件并没有公开所销售的产品的技术方案。上诉人主张，通过反向技术能够测定SD-2、SD-3产品的配比，从而证明该产品的配方早于专利申请日之前被公开，但其并没有证据证实该主张。二审庭审过程中，上诉人仍然请求本院对SD-2、SD-3产品进行鉴定。鉴于其在无效审查程序中没有请求鉴定，在原审法院指定的举证期限内也未提出鉴定申请，因此，本院对上诉人请求对 SD-2、SD-3产品进行鉴定的主张不予支持。附件3中《配方作业指导书》上虽然记载有SD-2和SD-3的原料配比，但在没有其他证据予以佐证的情况下，不能认定附件9－1、9－2、9－3和附件10’所销售的产品的配比与附件3中产品配比相同。另外，上诉人不能证明附件3所记载的技术方案与本专利权利要求1－3所记载的技术方案相同，也没有证据证明本领域普通技术人员根据公开销售的SD－2、SD－3产品就可以获得如本专利权利要求1－3中所述的高岭土、二次粘土、稀释剂、絮凝剂和水之间的比例的技术启示，因此专利复审委员会第10302号决定及原审判决认定本专利权利要求1－3相对于附件3、附件9－1、9－2、9－3以及附件10’的组合具有新颖性和创造性正确。上诉人的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。 （二）本专利的权利要求4是否具有新颖性和创造性。权利要求4作为方法专利要求，其各个步骤之间具有时间要素上的连续性以及过程要素上的整体性。因此，权利要求4应视为是各个步骤所构成的一个整体的工艺步骤，其保护范围应是该整体的工艺步骤，不应将权利要求4的各个步骤分割开来并分别评价各个步骤的新颖性和创造性。本专利权利要求4的生产方法是将高岭土和二次粘土分别精选之后再进行步骤3，即将高岭土和二次粘土配比混合，然后压滤脱水得到球土产品。附件6以及附件2中并没有公开权利要求4中的步骤3。从权利要求4的撰写看，引用了权利要求1中的独立权利要求，因此，在确定其保护范围时，应考虑被引用的权利要求的特征。权利要求4中的三处“按比例”应该理解为包括权利要求1中关于高岭土、二次粘土、水、稀释剂及絮凝剂的比例的特征，然而上述比例在附件6和附件2中均未公开，上诉人没有证据证明这些比例特征是本领域技术人员显而易见能够想到的。因此，本专利权利要求4相对于附件6和附件2具有新颖性和创造性。上诉人的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，应予维持。上诉人隆光公司的上诉请求和理由没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费100元，由惠州隆光陶瓷原料有限公司负担（已交纳），二审案件受理费100元，由惠州隆光陶瓷原料有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘继祥 审 判 员 莎日娜 代理审判员 刘晓军 二○○八 年 四 月 一 日 书 记 员 孙 娜 |
