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北京市高级人民法院 行政判决书 （2007）高行终字第544号 上诉人（原审原告）广西南宁邕江药业有限公司,住所地广西壮族自治区南宁市白沙大道100号。 法定代表人罗润昌，董事长。 委托代理人孙振铎，北京市中瑞律师事务所律师 委托代理人滕云龙，北京市中瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10－12层。 法定代表人廖涛，副主任。 委托代理人李彦涛，该委员会审查员。 委托代理人杜微科，该委员会审查员。 原审第三人武汉同源药业有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区紫沙路100号。 法定代表人黄毅，总经理。 委托代理人冯卫平，男，汉族，1954年1月21日出生，武汉天力专利事务所专利代理人，住(略)。 上诉人广西南宁邕江药业有限公司（简称邕江药业公司）因专利权无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2006）一中行初字第1215号行政判决，向本院提起上诉。本院2007年11月8日受理后，依法组成合议庭，于2007年12月5日公开开庭进行了审理。上诉人邕江药业公司的委托代理人孙振铎、滕云龙，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人李彦涛、杜微科，原审第三人武汉同源药业有限公司（简称同源药业公司）的委托代理人冯卫平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 本案涉及国家知识产权局于1996年11月6日授权公告、申请日为1993年3月16日、名称为“L—赖氨酸盐酸盐用于制备治疗颅脑外伤药物的应用”的第93102915.5号发明专利权（简称本专利），专利权人为广西南宁邕江制药厂，后广西南宁邕江制药厂名称改为广西南宁邕江制药公司。2004年10月27日，同源药业公司以本专利权利要求1不符合专利法第二十二条第二款、第三款关于新颖性和创造性的规定为由，向专利复审委员会提出无效宣告请求。2006年6月28日，专利复审委员会作出第8389号无效宣告请求审查决定（简称第8389号决定），宣告本专利权无效。邕江药业公司不服该决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。 北京市第一中级人民法院认为，证据1的注2和证据5题注虽有一些差异，但可以认定这些差异属于笔误，即证据1中注2所指的文章与证据5所涉及的是同一篇文章。在邕江药业公司未提交相反证据的情况下，不能证明西南地区颅脑损伤学术会议是非公开性的会议或者被该会议录用进行交流的文章未公开，加之证据5涉及的文章在本专利申请日前的1992年还被其他学术文章的作者引用，亦是对该文在本专利申请日前已经公开的佐证。夹在证据9中的征订启事的落款时间为1989年，并载明“本手册已开始发行出售”，故可以认定该手册在正常情况下已经于1989年公开发行。从证据9的内容来看，本领域技术人员完全可以在证据5内容的基础上，运用公知常识得到本专利的技术方案，而且证据9在适用症的范围和治疗效果上与本专利说明书基本一致，故本专利所述的L—赖氨酸盐酸盐相对于证据5在治疗颅外伤方面并不具有突出的实质性特点和显著的进步，专利复审委员会关于本专利相对于证据5不具备创造性的评述是正确的。 综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家知识产权局专利复审委员会作出的第8389号无效宣告请求审查决定。 邕江药业公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第8389号决定，维持本专利权有效。其理由主要为：1、原审判决对证据5和9的公开性认定有误。原审判决及第8389号决定仅根据证据5论文标题中有“该文1991年5月23日在西南地区颅脑损伤学术会议上被评为优秀论文”的记载，以及证据1中有引用该文的注（2），就断定“证据5所记载的内容在本专利申请日前已经被公开”；仅根据证据9中“有无锡市氨基酸研究所科技情报室于1989年7月撰写的征订启事”，就断定“其于1989年7月已被公开”。迄今为止，上诉人从未见过说明此二出版物在本专利申请日前公开发表过的任何确凿证据。而且，上诉人在原审提交的证据2—4可以证明关于证据5的上述认定完全错误。证据2是一份学术论文证书，是题为“赖氨酸治疗脑外伤综合症临床研究”一文被西南地区颅脑损伤学术会议录用并评为优秀论文而颁给肖继平同志的。与证据5中的记载相比，证据2中论文的题目和作者都不同。就证据9的公开性而言，原审判决及第8389号决定依据被装订在证据9中的征订启事上的“已开始发行出售”，以及“无锡市氨基酸研究所科技情报室1989年7月”等记载认定其真实性是错误的。证据9既没有记载出版发行日期，也没有记载何时印刷的其他线索。实际上，记载在征订启事上的时间只能说明该征订启事的撰写时间，不能确定其后何时将其印刷、装订和出版发行，因而不能证明证据9的公开时间。2、原审判决对证据9记载的事实认定不清。证据9中关于L—赖氨酸和L—赖氨酸盐酸盐的记载均涉及营养学上的情况，其中根本没有谈到或暗示过本专利所涉及的新的医药用途。但是，原审判决及第8389号决定却将上述针对营养学的描述主观地引申到本专利所涉及的新的医药用途上，而且，原审判决毫无根据地断定“证据9在适用症的范围和治疗效果上与本专利说明书基本一致”。第8389号决定及原审判决因上述事实认定上的问题而错误地得出本专利缺乏创造性的结论。专利复审委员会、同源药业公司服从原审判决。 本院经审理查明： 本案涉及国家知识产权局于1996年11月6日授权公告、申请日为1993年3月16日、名称为“L—赖氨酸盐酸盐用于制备治疗颅脑外伤药物的应用”的第93102915.5号发明专利权（即本专利），专利权人为广西南宁邕江制药厂。后广西南宁邕江制药厂于2001年6月20日改制，名称改为广西南宁邕江制药公司。2006年5月19日，经国家知识产权局登记，本专利著录项目中的专利权人变更为本案原告。本专利授权公告的权利要求如下： “1、L—赖氨酸盐酸盐用于制备治疗颅脑外伤药物的应用。” 本专利说明书记载：“本发明涉及L—赖氨酸盐酸盐的应用，特别是L—赖氨酸盐酸盐用于制备治疗颅脑外伤药物的应用。”“本发明的目的是提供L—赖氨酸盐酸盐用于制备治疗颅脑外伤药物方面的应用，使之开拓了赖氨酸的新用途。” 2004年10月27日，同源药业公司以本专利权利要求1不符合专利法第二十二条第二款、第三款关于新颖性和创造性的规定为由，向专利复审委员会提出无效宣告请求，并提交了相关证据，其中： 证据１为1992年11月15日出版的1992年第5卷第4期《功能性和立体定向神经外科杂志》的目录2页、第57—58页和版权信息页的复印件。该杂志中收录了吴振杰撰写的《桂圆牌药用赖氨酸药理及临床应用》一文，该文后注2中记载：南宁市二院神经外科肖继平等撰写的《桂圆牌药用赖氨酸治疗颅脑外伤综合征临床研究（附280例临床分析）》获1991年西南地区颅脑损伤医学优秀论文，证书号为川学会医字第301号。 证据5为《桂元牌药用赖氨酸治疗颅脑外伤综合症临床研究（附280例临床分析）》一文的复印件，署名为广西南宁市第二医院神经外科肖继平、曾先捷、姚洁民撰写，在文章标题下注明“该文1991年5月23日在西南地区颅脑损伤学术会议上被评为优秀论文，证书号为川学会医字第031号”。 2005年5月27日，专利复审委员会进行了口头审理，同源药业公司出示了证据1和证据5的原件，邕江药业公司对证据1和证据5的真实性无异议。口头审理过程中，同源药业公司提交了证据9——周骏山编著的《实用氨基酸手册》一书的复印件共10页。《实用氨基酸手册》一书夹有一张单页的征订启事，署名为无锡市氨基酸研究所科技情报室，落款日期为1989年7月。该征订启事中载明，《实用氨基酸手册》已开始发行出售，需要的单位和个人，可来信索取订单，办理预定手续。在该手册的前言中载明：“本书共分十一章，主要内容偏重于氨基酸的实用资料、……氨基酸在医药、食品和饲料等行业的应用等。”在口头审理后，经核对证据9的原件，邕江药业公司对其真实性无异议。 2006年6月28日，专利复审委员会作出第8389号决定，认定：一、邕江药业公司对于同源药业公司提交的证据1、4、5、8和9的真实性没有异议，对证据5和9的公开性有异议，故证据1、4和8可以作为宣告本专利权无效的现有技术证据使用。证据5中明确记载了“该文1991年5月23日在西南地区颅脑损伤学术会议上被评为优秀论文”，并且在证据1中引用了该论文，通常情况下，在学术会议上评选的优秀论文应视为公开文件，并且其本身已被本专利申请日之前公开的其他期刊杂志所引用，故应当认定证据5所记载的内容在本专利请求日之前已经公开。证据9中有无锡市氨基酸研究所科技情报室于1989年7月撰写的征订启事，其中记载“本手册已开始发行出售”,该书于1989年7月已被公开，属于本专利申请日之前公开的现有技术。邕江药业公司提交的反证1和2,由于同源药业公司认可了其真实性，并且邕江药业公司出示该证据的目的在于证明本专利的效果，可以用于本专利的创造性评价。二、本专利与证据1或5相比，其区别在于本专利所用的药物是L—赖氨酸盐酸盐，而证据1和5均未明确记载其所述的药用赖氨酸是L—赖氨酸盐酸盐，因此本专利相对于证据1和5的任何一篇均具备新颖性，符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第二款关于新颖性的规定。三、关于本专利的创造性。1、证据9第349页记载了“赖氨酸只有L体在生理上才是有效的”，根据该公知常识，本领域普通技术人员很容易想到证据5中的赖氨酸应当是L—赖氨酸。另外，将药物化合物制成其盐，例如盐酸盐的形式，是本领域的公知技术，例如证据9第349页记载“赖氨酸通常是以盐酸盐的形式使用”，因此，本领域普通技术人员很容易想到将赖氨酸制成其盐酸盐，并且可以合理地预期该盐也能够用于颅脑外伤的治疗。2、本专利相对于证据5并没有取得显著的进步。首先，从适用症的范围来看，证据5所述的药用赖氨酸可以治疗的适用症包括：（1）颅脑外伤后出现的各种综合症；（2）神经功能失调、神经衰弱；（3）脑血管病、老年性脑萎缩；（4）神经系统的炎症；（5）由于大脑发育不全而出现的痴呆症；（6）更年期综合症；（7）各种类型的精神病。本专利所述的L—赖氨酸盐酸盐的适用症与证据5相比，范围基本相同，除能适用于上述七种症状外，还可以适用于化学药品中毒引起的脑伤综合症，但是，本专利请求保护的是L—赖氨酸用于制备治疗颅脑外伤药物的应用，与化学品中毒引起的脑伤综合症无关。因此，本专利保护的适应症已经被证据5公开。其次，从治疗效果上看，证据5第18页关于治疗效果的记载(即第1段文字和表)与本专利关于治疗效果的记载（即说明书第3页第3段）完全相同，尤其是证据5记载的典型病例1、2和7分别与本专利的病例3、4和5完全相同。因此，从本专利和证据5的记载来看，本专利相对于证据5并不具有更好的治疗效果。3、在口头审理中，邕江药业公司提出本专利还有如下优点：能够治疗颅内血肿、能够治疗颅内高压、能够缩短颅脑外伤的治疗时间、治疗颅脑外伤能够减少用量降低医疗成本，性能稳定适于制成针剂，并提供了反证1、2来支持其主张。对此，专利复审委员会认为：首先，证据5也记载了所述药用赖氨酸可以治疗颅内血肿，并且总例数、显效、有效、无效及总有效率等数据（见证据5第18页）与本专利完全相同；其次，对于邕江药业公司所主张的本专利相对于证据5具有的其他优点，反证1、2均不能证明。综上所述，本专利所述的L—赖氨酸盐酸盐相对于证据5，在治疗颅外伤方面并不具有突出的实质性特点和显著的进步，即本专利相对于证据5不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款关于创造性的规定。据此，专利复审委员会作出第8389号决定，宣告本专利权无效。 在本案原审审理期间，邕江药业公司提交了编号为2—4的三份补充证据，并在原审庭审过程中出示了原件，三份证据的内容为： 证据2为中华医学会四川分会于1991年5月23日颁发的学术论文证书，编号为川学会医字第031号，内容为:“肖继平同志的论文‘赖氨酸治疗脑外伤综合症临床研究’被西南地区颅脑损伤学术会议录用选作会议交流，特发此证。评为优秀论文。”落款印章为中华医学会四川分会； 证据3为四川省医学会于2007年1月12日就四川天澄门律师事务所的调查函出具的说明，函中说明肖继平同志的论文《赖氨酸治疗脑外伤综合症临床研究》已经超出档案管理规定的时间要求，无法查实； 证据4为落款签字为姚洁民的一份声明，称其为“桂元牌药用赖氨酸治疗颅脑外伤综合症临床研究”一文的作者之一，1991年其未参加西南地区颅脑损伤学术会议，会前其未提交此论文，到目前为止也未发表过相关的论文。 在本案原审法院审理期间，同源药业公司提交了编号为5—7的三份证据，三份证据的内容为： 证据5为立体定向和功能性神经外科杂志编辑部出具的证明，证明该杂志1992年第5卷第4期所载的《桂圆牌药用赖氨酸药理及临床应用》一文中注2中有笔误，“征”应为“症”，“第301号”应为“031号”； 证据6为更名启示，该证据显示《功能性和立体定向神经外科杂志》于1999年第1期开始更名为《立体定向和功能性神经外科杂志》； 证据7为四川省医学会于1991年5月23日颁发的学术论文证书，编号为川学会医字第031号，内容为:“肖继平、曾先捷、姚洁民同志的论文《桂元牌药用赖氨酸治疗颅脑外伤综合症临床研究》被西南地区颅脑损伤学术会议录用，选作会议交流，特发此证”。落款印章为四川省医学会。 上述证据5—7交换给邕江药业公司后，邕江药业公司认为证据7系伪证，并于2007年8月13日再次提交了四份补充证据，内容为： 补充证据1为肖继平妻子刘洪的证明，说明邕江药业公司提交的证据2，即中华医学会四川分会颁发的学术论文证书是由刘洪提供给邕江药业公司的； 补充证据2为刘洪的身份证复印件； 补充证据3为肖继平家的户口本，补充证据4为广西壮族自治区南宁市公安局新城派出所的证明，均表明肖继平与刘洪系夫妻关系，肖继平于2005年10月死亡。 在本案二审法院审理期间，上诉人邕江药业公司提交了四川省成都市成都公证处的（2007）成证内经字第83056号公证书（简称第83056号公证书），该公证书载明以下内容：1991年11月18日，四川省民政厅作出川民政（1991）社批字第0073号《关于准予社会团体注册登记的批复》，准予四川省医学会注册登记。在四川省医学会填写的四川省民政厅监制的《社会团体申请登记表》中“社团名称”一栏填写为“四川省医学会（原名中华医学会四川分会）”，印章启用时间为1991年12月28日。 以上事实有本专利说明书，第8389号决定，1992年第5卷第4期《功能性和立体定向神经外科杂志》，《桂元牌药用赖氨酸治疗颅脑外伤综合症临床研究（附280例临床分析）》一文的复印件，《实用赖氨酸手册》，中华医学会四川分会于1991年5月23日颁发的学术论文证书，四川省医学会出具的说明，姚洁民的声明，立体定向和功能性神经外科杂志编辑部出具的证明，更名启示，四川省医学会颁发的学术论文证书，刘洪的证明，刘洪的身份证复印件，肖继平家的户口本，新城派出所的证明、第83056号公证书以及当事人陈述等证据在案佐证。 本院认为，本案争议的焦点为：证据5能否作为本专利申请日之前已有的技术与本专利技术方案进行比较，从而判断本专利是否具有创造性。 专利法第二十二条第三款规定：创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。申请日以前已有的技术通常是指申请日前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术，因此，作为评述本专利是否具有创造性的证据必须是申请日以前已经公开的技术。 证明案件事实的证据应当具有真实性，对证据真实性的审查，应当考察证据的形成过程，即证据来源以及证据的内容两个方面。对于当事人在案件中提交的用于证明同一事实的两份相互矛盾的证据，应当结合证据的形式及其他证据，运用逻辑推理和日常生活经验，综合予以认定。分析原审第三人同源药业公司在无效程序中提交的证据，本院认为，证据5为《桂元牌药用赖氨酸治疗颅脑外伤综合症临床研究（附280例临床分析）》一文的复印件，为补强该证据的真实性，同源药业公司提交了证据1及立体定向和功能性神经外科杂志编辑部出具的证明，但是，在本案原审法院审理期间，上诉人邕江药业公司提交的证据2与原审第三人同源药业公司提交的证据7对同一事实而言是相互矛盾的证据，导致该两份证据所证明的同一事实真伪不明。上诉人邕江药业公司在本案二审审理期间提交的第83056号公证书可以认定四川医学会成立的时间为1991年11月18日，即在1991年西南地区颅脑损伤学术会议召开时该医学会尚未成立。因此，本院对邕江药业公司提交的证据2予以认定，对同源药业公司提交的证据7的真实性不予认定。邕江药业公司提交的证据2证明,在1991年5月23日西南地区颅脑损伤学术会议上被评为优秀论文的是肖继平的论文“‘赖氨酸’治疗脑外伤综合症临床研究”一文，该论文在论文作者、题目方面与证据5、证据1的所披露的论文存在差异，由此导致证据5的公开性无法得到认定。 本案中，主张本专利权无效的事实应当由无效宣告请求人同源药业公司承担相应的举证责任。鉴于同源药业公司没有提交其他证据佐证证据5的公开性，本院无法认定证据5属于本专利申请日之前的已有技术，因此，证据5不能作为评价本专利创造性的现有技术。专利复审委员会对证据5的公开性予以认定有误，本院予以纠正。原审判决认为同源药业公司提交的证据的证明力大于邕江药业公司的证据不妥，应予纠正。 由于本案用以宣告本专利权无效的证据5的公开性不能得到认定，导致专利复审委员会作出的决定缺乏事实依据，本院予以撤销。鉴于专利复审委员会未对同源药业公司提出的其他证据进行评述，因此专利复审委员会应当对本专利是否应当被宣告无效继续进行审查。 综上，专利复审委员会作出的第8389号决定认定事实及适用法律错误，应予撤销。原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。上诉人邕江药业公司的上诉主张有事实和法律依据，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销北京市第一中级人民法院（2006）一中行初字第1215号行政判决； 二、撤销国家知识产权局专利复审委员会作出的第8389号无效宣告请求审查决定； 三、国家知识产权局专利复审委员会针对名称为“L—赖氨酸盐酸盐用于制备治疗颅脑外伤药物的应用”的第93102915.5号发明专利权重新作出无效宣告请求审查决定。 一审案件受理费一千元，由国家知识产权局专利复审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局专利复审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘继祥 审 判 员 莎日娜 代理审判员 焦 彦 二○○八 年 四 月 三十 日 书 记 员 毕 怡 |
