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上海市第二中级人民法院 行 政 判 决 书 (2008)沪二中行终字第129号 上诉人(原审原告)上海金闽船务实业有限公司 法定代表人陈为贵，董事长。 委托代理人周敏健，律师。 委托代理人孔海峰，律师。 被上诉人(原审被告)上海市地方税务局闸北区分局 法定代表人吴桐声，局长。 委托代理人俞建国，律师。 上诉人上海金闽船务实业有限公司(以下简称金闽公司)因税务行政处理决定一案，不服上海市闸北区人民法院(2007)闸行初字第101号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2008年4月29日公开开庭审理了本案，上诉人金闽公司的委托代理人周敏健，被上诉人上海市地方税务局闸北区分局(以下简称闸北税务分局)的委托代理人俞建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明：自2003年6月起，金闽公司与南京新帆运输贸易有限公司(以下简称南京新帆公司)签订运输代理合作协议、运输代理协议，约定金闽公司以支付开票金额1%的费用之方式获取南京新帆公司开具的代理运输发票。上海公信中南会计师事务所有限公司受上海市公安局闸北分局(以下简称闸北公安分局)委托于2006年1月11日出具了审计报告，结论为：2003年6月至2004年10月，金闽公司接受上海农工商集团供销总公司六公司等托运单位的船运代理业务，向托运单位开具上海市水路货物运输服务统一发票(或全国联运行业货运统一发票)金额为人民币(以下币种均为人民币)13,342,353.66元；截至2005年12月31日，金闽公司账面反映，通过银行已支付船方运费为9,571,433.06元；2003年6月至2004年10月，金闽公司以合作名义直接向南京新帆公司支付运费发票总额的1%代理费，收受南京新帆公司浦口分公司、高淳分公司开具的江苏省交通运输代理业专业发票263份，发票总额为12,882,423.10元，在金闽公司纳税申报中作代垫运费直接抵扣；抵扣影响营业税644,121.16元、城建税45,088.48元、带征所得税515,296.92元、带征个人所得税103,059.38元，合计影响税收1,307,565.94元。上海公信中南会计师事务所有限公司于2006年10月24日出具了结算情况，结论为根据金闽公司账面记载和公安提供的笔录综合反映，331万元款项系由托运方与承运方自行结算。2005年4月，南京市税务稽查局致函上海市地方税务局稽查局，请求协查南京新帆公司浦口分公司所开发票的受票方的有关情况。同年9月7日，闸北税务分局向金闽公司送达了查账通知书，于当月14日对金闽公司立案稽查。同年9月20日，金闽公司法定代表人陈为贵被闸北公安分局刑事拘留，在缴纳了243万元暂扣款及10万元保证金后，于同年10月19日经闸北公安分局决定取保候审。2006年11月28日，上海市闸北区人民检察院解除了对陈为贵所作的取保候审决定，并将案件退回公安机关自行处理。2007年5月10日，闸北税务分局对金闽公司作出了(2005)闸税十一所查E字第59号税务处理决定书及(2005)闸税十一所查E字第(59)号税务行政处罚决定书，金闽公司不服申请复议。上海市地方税务局复议决定以闸北税务分局适用法律有所不当，撤销了上述决定，责令闸北税务分局对金闽公司的违法行为依法重新作出处理、处罚决定。2007年9月11日，闸北税务分局对金闽公司进行了第二次处罚告知，在金闽公司表示异议的情况下告知金闽公司在三天内有书面申请听证的权利。闸北税务分局于同年9月18日、19日再次进行了审核，于9月19日作出了沪地税闸处[2007]1101号税务处理决定书，决定根据：1、《中华人民共和国营业税暂行条例》(以下简称《营业税暂行条例》)第一条：“在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税义务人，应当依照本条例缴纳营业税。”《中华人民共和国发票管理办法》(以下简称《发票管理办法》)第三条：“本办法所称发票，是指在购销商品，提供或接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。”财税(2003)16号文“营业额减除项目支付款项发生在境内的，该减除项目支付款项凭证必须是发票或合法有效凭证。”金闽公司应补营业税644,121.16元；2、根据《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第三条，金闽公司应补城建税45,088.48元；3、根据国发(1986)50号文、沪税地(1993)79号文，金闽公司应补教育费附加19,323.63元；4、根据沪财预(2002)101号文，金闽公司应补河道费6,441.21元；5、根据沪税所一发(2003)1号文《关于统一本市核定征收企业所得税征收率的通知》“……一、归并后本市核定征收企业所得税征收率为：服务业4%……”，金闽公司应补企业所得税515,296.92元；根据沪地税四(1995)11号文《关于对本市部分私营企业实行按销售额或营业收入带征企业所得税的若干规定》第二条第三款：“凡实行按带征方式征收企业所得税的私营企业，在每月带征企业所得税的同时一并按企业所得税带征率的20%带征个人所得税，对上述带征的个人所得税，且开具个人所得税缴款书，列‘利息、股息、红利’项目”，金闽公司应补个人所得税103,059.38元。以上应补税合计为1,333,330.78元。金闽公司不服，提起复议申请。上海市地方税务局于2007年11月26日作出了维持的复议决定。金闽公司仍不服，于2007年12月3日向原审法院提起诉讼，请求予以撤销。 原审认为：首先，金闽公司接洽运输业务，并与承运方自行结算运费，南京新帆公司按金闽公司要求开具代理运输发票，其与南京新帆公司间无运输款项账目往来，故南京新帆公司与金闽公司不存在真实的运输代理业务，不构成二级代理关系。其次，根据财税(2003)16号文，“营业额减除项目支付款项发生在境内的，该减除项目支付款项凭证必须是发票或合法有效凭证”的规定，金闽公司虽在纳税申报时提供了南京新帆公司开具的正规发票，但该开票行为系双方协议约定由南京新帆公司按金闽公司要求并收取发票金额的1%费用而开，且金闽公司与南京新帆公司实际未发生交通运输业务，故南京新帆公司为金闽公司开具的1288万余元发票均属虚开。虚开的发票不符合《发票管理办法》第三条“本办法所称发票，是指在购销商品，提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证”及《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第三十三条“填开发票的单位和个人必须在发生经营业务确认营业收入时开具发票”的规定，故不属于财税(2003)16号文中所指的减除项目的发票，金闽公司将从南京新帆公司取得的1,288万余元发票冲抵成本，作为其公司申报营业税收入的计税依据，属虚假的纳税申报，该1,288万余元发票均不能作为减除项目凭证。根据《中华人民共和国税收征收管理法》(以下简称《税收征管法》)第六十三条，“……不缴或少缴应纳税款，属偷税”的规定，金闽公司的行为属少缴应纳税款，闸北税务分局就此认定金闽公司行为构成偷税于法有据。第三，金闽公司系运输代理单位，涉案的运输业务均由金闽公司联系承运方承运，故金闽公司的行为属服务代理行为，其应当按服务业(包括代理业)的税率缴纳税款，而非按交通运输业纳税。闸北税务分局前次税务处理决定因适用法律不当，被复议机关撤销。本案所诉税务处理决定在适用《营业税暂行条例》第一条、财税(2003)16号文等规定的情况下，还适用了《发票管理办法》第三条及沪税所一发(2003)1号文之规定，未适用沪地税二(2000)22号文之规定，故不属于以同一事实、理由对金闽公司作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。闸北税务分局认定金闽公司以南京新帆公司虚开的1,288万余元发票作为成本冲抵其营业额收入，所作的纳税申报属虚假申报，而对金闽公司作出的税务处理决定，认定事实清楚，适用法律正确，计算无误，程序合法。金闽公司认为因闸北税务分局提供数据有误，导致其多交暂扣款的主张，不属本案审查范围。金闽公司有明确的诉讼请求，仅系文字表述不清，闸北税务分局认为金闽公司无明确诉讼请求的主张，缺乏依据。原审遂判决维持闸北税务分局于2007年9月19日作出的编号为沪地税闸处[2007]1101号税务处理决定的具体行政行为。判决后，金闽公司不服，向本院提起上诉。 上诉人金闽公司上诉称：上诉人系运输代理中介单位，代收代付运费，全部运费已支付船东，故上诉人未收取任何运费，不是运费的纳税主体。其次，上诉人与南京新帆公司通过书面协议确定二级代理关系，即由上诉人接受托运客户后通知南京新帆公司共同联系船舶承运。由于上诉人地处上海，具有找船优势，找到船后，由上诉人将有关货物名称、数量、船的流向运费等情况通知南京新帆公司，经其同意后配货装船。由于均在上海装卸货物，由南京新帆公司代收运费不便，故双方商定由上诉人先行代收后将运费支付船东，船东大都为个体户没有发票，故上诉人与南京新帆公司商定由南京新帆公司出具发票，上诉人向其支付1%的费用。南京新帆公司与上诉人均系运输代理中介单位，其代船东向上诉人开具发票系不规范行为，但不能就此否定其与上诉人之间的二级代理关系。第三，上诉人没有收取运费，只是代收后支付船东，不具有开具运费发票的义务，按照收取的代理费出具代理费发票即可。南京新帆公司出具的发票，上诉人无须抵扣冲帐，此系上诉人不懂税法、操作不规范所致，并非偷税行为。即使被上诉人要将运费收入作为上诉人偷税金额，也应按交通运输业运费税率3.5%补税，现按代理中介税率10.5%补税，缺乏依据。第四，被上诉人曾对上诉人作出过税务处罚决定和处理决定，被复议机关以适用法律不当撤销，现被上诉人仅在税务处理决定中增加适用发票管理办法，在税务处罚决定中未增加或改变适用法律，对此应综合判断以确定被上诉人是否以相同事实、相同法律作出决定。第五，上诉人的法定代表人陈为贵曾涉嫌偷税罪被刑事拘留、逮捕，其亲属为其代缴了243万元暂扣款，被上诉人作出的处罚与处理决定的金额与该款相近，无法律依据。第六，陈为贵涉嫌偷税案被撤销案件，其不构成偷税罪，作为单位的上诉人亦不应构成偷税。陈为贵在公安机关所作的询问笔录内容不实，不能作为定案证据。综上，被上诉人作出税务处罚和处理决定认定事实有误，适用法律错误，原审认定事实有误，判决错误，请求撤销原判，支持上诉人一审诉讼请求。 被上诉人闸北税务分局辩称：上诉人在与南京新帆公司无实际交通运输业务的情况下，通过虚开发票冲抵成本，作为其公司申报营业税等收入的计税依据，系虚假的纳税申报。上诉人作为运输代理公司，其代理费抵扣须有真实的业务往来发票，上诉人以购买取得的虚假发票抵扣，违反了《发票管理办法》和《税收征管法》的规定，构成偷税行为。上诉人的法定代表人是否应追究刑事责任与本案所涉的行政处理是不同的法律关系。被上诉人在适用了《发票管理办法》等法律规定后，对上诉人重新作出税务处理决定，并非重复处理。被上诉人对上诉人违反《发票管理办法》和《税收征管法》等规定作出的税务处理决定合法，原审判决正确，请求予以维持。 本院经审理查明：原审对被上诉人作出的行政处理决定合法性进行了审查。原审认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为：本案的争议焦点主要集中在，被上诉人认定上诉人以向他人购买的发票抵扣应纳税额构成偷税是否正确；被上诉人对上诉人决定补征的营业税、城建税、所得税、教育费等附加费适用法律是否正确，计算的税款是否正确。 首先，关于是否构成偷税的问题。上诉人与南京新帆公司通过书面协议约定，由南京新帆公司向上诉人开具发票，上诉人向其支付1%的费用，2003年6月至2004年10月，金闽公司以向南京新帆公司支付运费发票总额的1%代理费的方式，收受南京新帆公司浦口分公司、高淳分公司开具的江苏省交通运输代理业专业发票263份，发票总额为12,882,423.10元。对此事实，上诉人认为其作为运输代理公司将代收的运费支付船东，因船东没有发票，而由上诉人支付1%的费用由南京新帆公司向上诉人出具发票，上诉人与南京新帆公司系二级代理关系。对此，仅从上诉人上述表述的情况来看，都难以得出两者之间的二级代理关系，相反恰恰说明了上诉人收取南京新帆公司的发票，不是由于其与南京新帆公司发生了实际的经营业务，上诉人系通过支付发票金额1%的代价，收受了发票。因此，上诉人所取得的发票并不是在购销商品、提供或接受服务及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证，也不是上诉人与南京新帆公司在发生经营业务确认营业收入时开具的发票。被上诉人认定该发票不符合《发票管理办法》第三条、《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第三十三条的规定，不属于财税(2003)16号文中所指的减除项目，适用法律正确。由于上诉人将上述不合法取得的发票在纳税申报中作代垫运费直接抵扣，影响了税收，被上诉人认定上诉人该行为违反了《税收征管法》第六十三条的规定，属于偷税行为，并无不当。上诉人认为其不存在偷税行为理由不能成立，本院不予采信。 其次，由于上述购买取得的发票不应作为抵扣应纳税款的凭证，故被上诉人对上诉人决定补征税收。被上诉人适用了：1、根据《营业税暂行条例》第一条、《发票管理办法》第三条、财税(2003)16号文，上诉人应按代理业营业税率5%补营业税644,121.16元(12,882,423.10＊5%)；2、根据《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第三条，上诉人应按营业税的7%补城建税45,088.48元(644,121.16*7%)；3、根据国发(1986)50号文、沪税地(1993)79号文，上诉人应按营业税的3%补教育费附加19,323.63元(644,121.16＊3%)；4、根据沪财预(2002)101号文，上诉人应按营业税的1%补河道费6,441.21元(644,121.16＊1%)；5、根据沪税所一发(2003)1号文《关于统一本市核定征收企业所得税征收率的通知》，上诉人应按服务业4%的税率补企业所得税515,296.92元(12,882,423.10＊4%)；根据沪地税四(1995)11号文《关于对本市部分私营企业实行按销售额或营业收入带征企业所得税的若干规定》第二条第三款，上诉人应补0.8%个人所得税103,059.38元(12,882,423.10＊0.8%)。上述应补税合计为1,333,330.78元。上诉人认为即使补税也应对运费按运输业3.5%税率补税，而不应按代理业10.5%征收。但是上诉人本身从事的并不是运输业，不能按照运输业的税目纳税。且上诉人在案发前将上述发票抵扣应纳税款后，一直按服务业中代理业的营业税、城建税等税目的税率进行纳税。被上诉人决定补征税收适用的法律正确，且补税的税目和税率及补税数额计算准确。上诉人的辩驳理由缺乏事实和法律依据，上诉人所述的运输业3.5%或代理业10.5%税率，也不是税法上的专用术语或税率，本院不予采信。此外，因被上诉人前次作出的税务处理决定被复议机关以适用法律不当为由撤销，被上诉人重新适用了《发票管理办法》等相关法律作出了税务处理决定，故上诉人认为被上诉人基于相同事实、相同法律作出处理的辩驳，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上，上诉人的上诉理由缺乏事实证据和法律依据，本院不予支持，原审判决维持被上诉人作出的行政处理决定，并无不当，应予维持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费人民币50元，由上诉人上海金闽船务实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周 华 代理审判员 娄正涛 代理审判员 田 华 二○○八年六月五日 书 记 员 沈 倪 |
