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湖北省武汉市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2008）武行终字第73号 上诉人（原审原告）中国云南路建集团股份公司，住所地云南省昆明市官渡区关上关平路2号。 法定代表人邓小顺，该公司董事长。 委托代理人郑世云，云南经方律师事务所律师。 委托代理人刘武，云南经方律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）湖北省交通厅，住所地武汉市江汉区建设大道428号。 法定代表人林志慧，该厅厅长。 委托代理人张粒，湖北松之盛律师事务所律师。 委托代理人姚春华，湖北松之盛律师事务所律师。 第三人湖北荆宜高速公路有限公司，住所地武汉市东西湖区张柏路2号。 委托代理人尚晓民，北京市五泰律师事务所律师。 上诉人中国云南路建集团股份公司因诉湖北省交通厅交通行政处罚一案，不服武汉市江汉区人民法院（2007）汉行初字第107号行政判决，向本院提起上诉。本院于2008年3月3日受理后，依法组成合议庭，于2008年3月18日公开开庭审理了本案。上诉人中国云南路建集团股份公司的委托代理人郑世云、刘武，被上诉人湖北省交通厅的委托代理人张粒、姚春华，第三人湖北荆宜高速公路有限公司的委托代理人尚晓民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2003年9月21日，原云南路桥公司与湖北荆宜公司签订《湖北省荆门至宜昌高速公路荆门至当阳段、当阳至宜昌段土建及绿化施工（第一合同段）合同书》，约定由原云南路桥公司承建湖北省荆门至宜昌高速公路荆门至当阳段、当阳至宜昌段土建及绿化施工第一合同段的工程。该合同通用条款第3.1款约定：“承包人不得将本合同工程或其中任何部分转让给其他法人或自然人。”该合同通用条款第4.1款约定：“事先未报经监理工程师审查并取得业主批准，承包人不得将本合同工程的任何部分分包出去。主体和重要的单位工程不准分包。分包人应具有相应资质条件；分包部分不能超过总工程量的30%，且不允许再次分包。分包中不准压低单价，分包管理费视工程情况限制在分包合同价的2%-3%之间。分包协议书，包括工程量清单应报监理工程师核备。” 在该工程的施工过程中，2007年1月12日，湖北荆宜公司向被告递交《关于云南路桥建设集团股份有限公司在荆宜高速公路施工中严重违约情况的报告》，反映原告在进场施工以后，不断并存在着工程分包严重、将工程进行实质性转让、施工力量不足、工程施工进度滞后和工程质量不合格返工的状况。要求被告对原告的行为进行处理。被告收集证据后，于2007年1月24日向原云南路桥公司下达交违字（2007）006号《交通违法行为通知书》，认为该公司在荆门至宜昌高速公路建设过程中，将承接工程实质性转让给海南某公司，分包工程未按合同约定程序办理，也未征得项目法人同意，违法事实清楚，拟给予该公司取消在湖北交通建设市场一年内参与工程投标资格的行政处罚。2007年1月29日，中国云南路建集团股份公司向被告提出陈述和申辩意见，认为本公司不存在被告通知书中所述的情形。2007年2月15日，被告作出交罚字（2007）006号《交通行政处罚决定书》，以与交违字（2007）006《交通违法行为通知书》认定的相同事实，依据《中华人民共和国招标投标法》第六十条第二款之规定，决定给予取消中国云南公路桥梁工程总公司在湖北交通建设市场一年内参与工程投标资格的处罚。中国云南路建集团股份公司对此不服，曾向湖北省人民政府申请行政复议，2007年7月5日，湖北省人民政府作出鄂政复决字[2007]15号《行政复议决定书》，维持了被告的行政处罚行为。中国云南路建集团股份公司于2007年7月19日收悉该行政复议决定书后，于2007年8月3日向湖北省武汉市中级人民法院提起行政诉讼，该院于2007年9月14日将原告的起诉材料退还，原告即向原审法院提起行政诉讼。 另查明，2003年6月24日，原云南路桥公司（甲方）与海南佳景路桥工程有限公司（乙方）签订《湖北省荆宜高速公路土建及绿化工程第一合同段施工劳务合作协议书》，双方就施工组织问题约定：“工程管理。按业主要求由甲方组建中国云南公路桥梁工程总公司湖北省荆宜高速公路第一合同段项目经理部，全面负责工程管理工作；由乙方组织劳务和设备，负责工程施工。……甲方派项目经理韦晓军，……乙方派云惟盛任项目部副经理”。2003年8月15日，海南佳景路桥工程有限公司的代表云惟盛又以“中国云南公路桥梁工程总公司荆宜项目工程处”（甲方）的名义与符昌江（乙方）签订了1份《劳务承包合同》。2003年8月22日、9月1日，还先后出现过甲方“中国云南公路桥梁工程总公司荆宜项目工程处”与杨华（注明乙方单位为荆门市友邦工程公司，未加盖公章）及广东省茂名市粤茂建筑工程公司签订的《劳务承包合同》，三份合同约定的乙方提供劳务的项目均为荆宜高速公路第一合同段内的土、石、挖、填方、防护排水、桥涵等分项工程。嗣后，在工程的施工过程中，上述三份合同中的乙方单位的施工进度，均在湖北省荆宜高速公路施工监理A标高级驻地监理工程师办公室于2004年2月20日所作的《关于上报A高驻办辖段履约情况的报告》中有所反映。 2003年12月13日，湖北荆宜公司分别向原云南路桥公司、海南佳景路桥工程有限公司发函，要求两公司针对施工中出现的问题进行整改。2004年2月24日，中国云南公路桥梁工程总公司荆宜高速公路项目部向湖北荆宜高速公路建设指挥部递交《关于荆宜高速公路第一合同段的整改报告》，表示为确保荆宜高速公路第一合同段的进度、质量，决定由该公司组成的项目部集中统一管理，统一协调。2004年3月29日，原云南路桥公司向湖北荆宜高速公路建设指挥部致函，说明该公司湖北荆宜高速公路第一合同段项目经理部，在未经总公司法人授权的情况下，雕刻“中国云南公路桥梁工程总公司荆宜项目工程处”印章一枚。使用该印章办理的一切业务该公司不予认可。对此该公司已在当地报刊上声明过。 还查明，2004年5月23日、11月8日、11月12日、2005年3月12日、3月14日、10月25日，中国云南公路桥梁工程总公司荆宜高速公路项目部（甲方）先后与荆州市长天交通工程有限公司、枝江市禾旭工贸有限公司、李小成、荆门九洲科贸实业有限公司、海口海翔工程公司、茂名市建禾建设工程有限公司、朱旭签订《工程劳务承包合同》，上述合同载明的施工内容为路基挖方、填方、排水沟、截水沟、边沟等，工程范围的长度为数公里不等，合同约定的工程单价包含劳务费、工程材料费、机械费、运输费等，包括为实施和完成工程所需的人工、临建、便道、便桥、临时生产用地、加工场地和预制场建设，以及材料、机械、自检、安装、缺陷修复、管理、保险人身伤害险、税费、利润等费用。合同还约定乙方负责组织适应于本工程施工的机械、模板、工具等设备及人员进场。妥善保管甲方提供的各种材料，承担相关费用。施工机械进场、退场、转送费用自行负责。 在工程施工过程中，2006年7月8日，中国云南公路桥梁工程总公司荆宜高速公路项目部向湖北荆宜公司出具《关于荆宜高速公路第一合同段退出施工现场的报告》，该报告称：“我中国云南公路桥梁工程总公司荆宜高速公路项目部所承建的荆宜高速公路第一合同段，自2003年6月进场以来，经过艰苦努力，完成了大部份工程。但由于种种原因，目前施工面临重重困难，经请示公司总部同意，决定退出荆宜高速公路第一合同段剩余工程的施工。如贵公司同意，请给予办理已完工程结算”。 再查明，2004年7月，中国云南公路桥梁工程总公司更名为中国云南路桥建设集团股份有限公司，2006年7月，中国云南路桥建设集团股份有限公司更名为中国云南路建集团股份公司。 原审法院认为：一、关于本案被诉具体行政行为的行政相对人名称错误的后果、原告的起诉是否超过了法定起诉期限问题。在被告作出被诉具体行政行为前，原中国云南公路桥梁工程总公司已经工商变更更名为中国云南路建集团股份公司，在被告下达交违字（2007）006号《交通违法行为通知书》后，原告即以中国云南路建集团股份公司的名义进行了书面陈述和申辩。虽然此后被告作出的行政处罚决定书中仍将中国云南公路桥梁工程总公司作为行政行为的相对人予以表述，但该表述的后果并不会导致原告的行政相对人主体身份发生变化，也不会影响原告行使救济的权利。故被告在其交罚字（2007）006号《交通行政处罚决定书》中，将行政相对人的名称表述为“中国云南公路桥梁工程总公司”，属其工作瑕疵。 《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼。原告于2007年7月19日收到湖北省人民政府的行政复议决定书后，于2007年8月3日向湖北省武汉市中级人民法院提起行政诉讼，该院于2007年9月14日将原告的起诉材料退还，原告即向原审法院提起行政诉讼。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十三条规定，现原告向法院起诉超过起诉期限的时间，不应计算在原告的起诉期间内，故原告的起诉未超过法定的起诉期限。对被告认为原告起诉超过法定起诉期限的辩称意见，不予支持。 二、关于被告是否享有作出本案被诉具体行政行为的法定职权问题。《中华人民共和国招标投标法》第七条第三款规定“对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定”。《国务院办公厅关于进一步规范招标投标活动的若干意见》（国办发[2004]56号）第七点第1、2项意见明确“有关行政监督部门应当严格按照《招标投标法》和国务院规定的职责分工，各司其职，密切配合，加强管理，改进招投标行政监督工作。……水利、交通、铁道、民航、信息产业、建设、商务部门，应依照有关法律、法规，……加大对转包、违法分包行为的查处力度，对将中标项目全部转让、分别转让，或者违法将中标项目的部分主体、关键性工作层层分包，……有关行政监督部门必须依法给予罚款、没收违法所得、责令停业整顿等处罚，……”。《公路建设市场管理办法》（交通部2004年第14号令）第八条第（二）、（六）项规定“省级人民政府交通主管部门负责本行政区域内公路建设市场的监督管理工作，主要职责是：（二）依法实施公路建设市场准入管理，对本行政区域内公路建设市场实施动态管理和监督检查；（六）依法受理举报和投诉，依法查处本行政区域内公路建设市场违法行为；”依上述法律的授权性规定、国务院就规范招标投标活动中有关行政监督部门的职责所作的分工及行政规章的授权，被告湖北省交通厅作为本行政区域内公路建设市场的监督管理部门，对公路建设工程中的转包、违法分包行为有实施处罚的行政职权。故对原告认为被告不享有作出本案被诉具体行政行为的法定职权的诉称意见，不予支持。 三、关于被告所认定的原告将承包工程实质性转让及违法分包的事实是否成立的问题。 《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第一款规定“中标人应当按照合同约定义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”该条第二款规定“中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包”。就湖北省荆宜高速公路土建及绿化第一合同段工程，原云南路桥公司曾分别与业主单位和海南佳景路桥工程有限公司签订了合同。原云南路桥公司与海南佳景路桥工程有限公司签订的合同名称虽为“劳务合作协议”，但该合同内容约定由海南佳景路桥工程有限公司组织劳务和设备，负责工程施工。并由海南佳景路桥工程有限公司负责工程施工劳务启动资金，包括组织施工机械设备、试验检测设备、劳务技术人员的进场等。该合同内容已非劳务合作性质。在湖北荆宜公司分别向原云南路桥公司和海南佳景路桥工程有限公司发函要求整改后，中国云南公路桥梁工程总公司荆宜高速公路项目部即致函湖北荆宜高速公路建设指挥部承诺整改，并承诺由该公司组成的项目部集中统一管理，统一协调。2004年3月29日，原云南路桥公司又致函湖北荆宜高速公路建设指挥部，声明此前“中国云南公路桥梁工程总公司荆宜项目工程处”印章系未经总公司法人授权的情况下雕刻，使用该印章办理的一切业务总公司不予认可。从被告提供的证据看，在此后，便多次出现中国云南公路桥梁工程总公司荆宜高速公路项目部与其他单位及个人签订的《工程劳务承包合同》。因此，从此期间湖北省荆宜高速公路土建及绿化第一合同段工程施工过程来看，应当认为，在原云南路桥公司致函湖北荆宜高速公路建设指挥部承诺整改前，该公司将其中标承包的湖北省荆宜高速公路土建及绿化第一合同段施工工程实质性转让给海南佳景路桥工程有限公司的基本事实存在。原告对被告第五组证据的真实性未持异议，并认为该组证据 《工程劳务承包合同》反映的是劳务分包，而非工程分包。但上述合同载明的施工内容为路基挖方、填方、排水沟、截水沟、边沟等，工程范围的长度为数公里不等，合同约定的工程单价包含劳务费、工程材料费、机械费、运输费等，包括为实施和完成工程所需的人工、临建、便道、便桥、临时生产用地、加工场地和预制场建设，以及材料、机械、自检、安装、缺陷修复、管理、保险人身伤害险、税费、利润等费用。上述合同已不具有劳务合同的特征。《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的”。结合上述规定，中国云南公路桥梁工程总公司荆宜高速公路项目部与其他单位及个人签订的《工程劳务承包合同》已符合违法分包的特征。庭审中，原告提供的荆门市掇刀区人民法院制作的询问笔录、工程款支付表、专项审批报告、资金使用计划表、用款报告等证据并不足以证明湖北荆宜公司对其进行“劳务分包”明知，且指令原告对劳务工程款进行支付。 综上，被告认定原云南路桥公司将承包的工程进行实质性转让和违法分包的事实成立，对原告认为被告作出的行政处罚认定事实不清的诉称意见，不予支持。 四、关于被告作出被诉具体行政行为的程序是否合法的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”。《交通行政处罚程序规定》第二十条第一款规定“交通管理部门负责人对《交通违法行为调查报告》审核后，认为应当给予行政处罚的，交通管理部门应当制作《交通违法行为通知书》，送达当事人，告知拟给予的行政处罚内容及其事实、理由和依据，并告知当事人可以在收到该通知书之日起3日内进行陈述和申辩，……”。被告于2007年1月24日下达交违字（2007）006号《交通违法行为通知书》的行为及该通知书的内容均符合上述法律、行政规章的规定。且原告在收悉该通知书后也进行了书面陈述和申辩，其陈述、申辩权已得到保障。故对原告认为被告执法程序违法的诉称意见，不予支持。 五、关于被告作出取消当事人在湖北交通建设市场一年内参与工程投标资格的处罚，适用法律是否正确的问题。《中华人民共和国招标投标法》第六十条第二款规定“中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的，取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照”。如前所述，依该法第七条第三款的授权性规定、国务院就规范招标投标活动中有关行政监督部门的职责分工及行政规章的授权，被告湖北省交通厅作为本行政区域内公路建设市场的监督管理部门，依法实施公路建设市场准入管理。对本行政区域内公路建设工程中的转包、违法分包行为，实施取消当事人在湖北交通建设市场内参与工程投标资格的处罚符合法律规定。关于被告作出的取消原告在湖北交通建设市场内参与工程投标资格的时间问题，从本案的事实看，原告在湖北省荆宜高速公路土建及绿化第一合同段工程施工过程中，在对承包工程进行实质性转让后，有事后整改的行为，后主动申请退出该工程段的施工。庭审中，被告说明，此行为符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第（一）项所规定的“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”情形，从而决定在法定处罚幅度以下，对原告予以减轻处罚。对该事实和理由，可予采信。被告在其处罚决定书中未表述上述事实及引用上述条款属其工作瑕疵。具体行政行为一经作出并送达即具有公定力，被告作出取消当事人在湖北交通建设市场一年内参与工程投标资格的处罚，不会产生原告诉称的该处罚起止时间不明确的法律后果。故被告适用《中华人民共和国招标投标法》第六十条第二款规定，对原告作出取消其在湖北交通建设市场一年内参与工程投标资格的处罚并无不当。 综上认为，对原告要求撤销被告作出的交罚字（2007）006号《交通行政处罚决定书》的诉讼请求，不予支持。原审法院经合议庭评议并经审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告中国云南路建集团股份公司的诉讼请求。 上诉人中国云南路建集团股份公司不服原审判决，向本院提起上诉称：中国云南公路桥梁工程总公司并不存在，被上诉人作出行政处罚事实不清；被上诉人作出取消上诉人在湖北交通建设市场一年内参与工程投标资格的处罚适用法律错误，程序违法。请求：撤销原审判决，改判撤销湖北省交通厅2007年2月15日作出的交罚字（2007）006号《交通行政处罚决定书》。 被上诉人湖北省交通厅辩称：中国云南公路桥梁工程总公司是上诉人曾经使用过的名称，收到《交通行政处罚决定书》后，上诉人并未说明其名称变更的事实。被上诉人作出的交通处罚决定书事实清楚，适用法律法规正确，符合法定程序。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 第三人湖北荆宜高速公路有限公司述称：上诉人的上诉请求没有法律依据。如上诉人认为处罚的名称有问题，不是处罚的上诉人，则无需提出行政复议及行政诉讼。一审判决事实清楚，证据确凿，程序合法，请予维持。 上诉人、被上诉人及第三人向原审法院提交的证据和法律依据已随案移送本院。经审查，本院认定的事实与原审法院认定的事实相同，对原审法院认定的证据本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第七条第三款规定“对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定”，《国务院办公厅关于进一步规范招标投标活动的若干意见》（国办发[2004]56号）第七点第1、2项意见明确“有关行政监督部门应当严格按照《招标投标法》和国务院规定的职责分工，各司其职，密切配合，加强管理，改进招投标行政监督工作。……水利、交通、铁道、民航、信息产业、建设、商务部门，应依照有关法律、法规，……加大对转包、违法分包行为的查处力度，对将中标项目全部转让、分别转让，或者违法将中标项目的部分主体、关键性工作层层分包，……有关行政监督部门必须依法给予罚款、没收违法所得、责令停业整顿等处罚，……”，《公路建设市场管理办法》（交通部2004年第14号令）第八条第（二）、（六）项规定“省级人民政府交通主管部门负责本行政区域内公路建设市场的监督管理工作，主要职责是：（二）依法实施公路建设市场准入管理，对本行政区域内公路建设市场实施动态管理和监督检查；（六）依法受理举报和投诉，依法查处本行政区域内公路建设市场违法行为；”根据上述规定，被上诉人湖北省交通厅负责本行政区域内公路建设市场的监督管理工作，具有依法受理举报和投诉，依法查处本行政区域内公路建设市场违法行为的法定职责。被上诉人湖北省交通厅根据第三人湖北荆宜高速公路有限公司提交的《关于云南路桥建设集团股份有限公司在荆宜高速公路施工中严重违约情况的报告》，履行法定职责，经调查核实，认定中国云南公路桥梁工程总公司在荆门至宜昌高速公路建设过程中，将承接工程实质性转让给海南某公司，分包工程未按约定程序办理，也未征得项目法人同意，当事人不按照合同履行义务的行为违反了相关法律规定，影响了正常公路建设的交通行政管理秩序。依据《中华人民共和国招标投标法》第六十条第二款的规定，对合同一方当事人中国云南公路桥梁工程总公司作出的交罚字（2007）006号《交通行政处罚决定书》，事实清楚，程序合法，符合法律的规定。被上诉人湖北省交通厅在作出被诉具体行政行为前，原中国云南公路桥梁工程总公司已经工商变更登记更名为中国云南路建集团股份公司，但并不影响对行政相对人的违法行为的认定与处理，也未影响上诉人申请行政复议、提起行政诉讼的权利，且被上诉人湖北省交通厅作出的行政处罚决定中将中国云南公路桥梁工程总公司作为行政相对人予以表述是对该主体违法行为的认定，该表述不足以影响被诉行政行为的合法性，其法律后果仍由变更登记更名的主体承担。鉴于当事人对违法事实有事后整改行为并主动申请退出该工程段的施工，被上诉人湖北省交通厅决定在法定处罚幅度以下，减轻处罚，符合行政处罚原则。上诉人中国云南路建集团股份公司认为被上诉人湖北省交通厅作出违法的行政处罚决定，无事实证据和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人中国云南路建集团股份公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵 畅 代理审判员 姚建勇 代理审判员 曹 波 二○○八年六月二十七日 书 记 员 巩文胜 |
