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上海市卢湾区人民法院 行政判决书 （2008）卢行初字第22号 原告某某（中国）有限公司。 法定代表人F某某。 委托代理人谢某，上海市某某律师事务所律师。 委托代理人黄某，上海市某某律师事务所北京分所律师。 被告上海市工商行政管理局卢湾分局。 法定代表人王某。 委托代理人陈某某。 委托代理人黄某。 原告某某（中国）有限公司（以下简称：某某公司）诉被告上海市工商行政管理局卢湾分局（以下简称：卢湾工商局）工商一案，本院受理后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告某某公司的委托代理人谢某、黄某，被告卢湾工商局的委托代理人陈某某、黄某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告于2007年11月29日作出沪工商卢案处字（2007）第030200700038号行政处罚决定，认定原告于2007年2月委托某某—某某广告有限公司上海分公司设计，于2007年3月1日至4月27日委托某某广告（上海）有限公司代理，分别在本市某某路XXX号某某广场南座玻璃外墙、轨道交通2号线人民广场站及南京西路站站台灯箱、公交车站候车亭滚动灯箱及商务楼宇LCD，发布原告生产的“力士焕然新生”系列化妆品产品广告，并在上述户外广告中使用了“力士焕然新生14天，紧急修复严重受损发质，秀发回复强韧活力”、“力士14天，紧急修复严重受损发质”、“14天强韧深层修复”等用语、在上述商务楼宇LCD广告中使用了“14天强韧深层修复”、“只需14天，秀发回复活力强韧，尽情释放美丽”等画面文字用语及台词。广告费共计人民币2,785,186.46元。上述用语是对“力士焕然新生”化妆品作虚假宣传，原告的上述行为违反了《中华人民共和国广告法》第四条的规定，构成广告含有虚假内容的行为，为此根据《中华人民共和国广告法》第三十七条的规定，决定作出处罚：一、责令停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响；二、处广告费用一倍罚款计人民币2,785,186.46元。原告不服，申请复议。上海市工商行政管理局于2008年4月23日作出沪工商复决字（2008）第5号复议决定，维持了被告的上述处罚决定。 原告某某公司诉称：被告的处罚决定认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序错误。被告认定原告虚假广告的唯一证据是医学专家意见，而其余证据均未在听证会上出示，也未列入被告调查终结报告所罗列的证据范围，违反处罚的法定程序，属于处罚后补充的证据；原告的“力士焕然新生”系列化妆品产品（以下简称：原告产品）根据在被告调查阶段原告提供的国家香料香精化妆品质量监督检验中心（以下简称：香料香精中心）的八份证明、某某研发中心技术支持文件和某某亚洲中心的检测报告等三组证据，能够证明原告产品具备广告中所宣传的功效，而被告对此并无反驳证据；原告另有相关证据证明，原告产品作为洗护发产品对受损头发的修复功效具有科学依据，修复的用语在化妆品行业中被广泛使用，且该修复的概念是由消费者普遍接受并经实践确认的；原告宣传的“14天”的描述是在使用5次后的实验效果基础上结合消费者的洗发习惯推算并运用广告修饰而产生的；被告认定原告广告虚假仅是在医学领域内认定受损发质不能修复，而非本案广告中产品所适用的化妆品行业内的物理外观上的修复概念，故被告的证据不能证明原告的产品广告虚假；被告作出处罚属于有罪推定，不符合广告法的规定。为此，请求法院撤销被告作出的行政处罚决定。 被告卢湾工商局辩称：被告的行政处罚认定事实清楚，原告的广告内容存在虚假，具体表现在其产品广告用语中使用了“14天紧急修复严重受损发质”等的表述。而经过调查，受损发质不可能在生物学意义上被修复，原告也没有出具能确切证明其产品在“14天”内修复，以及严重受损发质可以被修复的有效依据，香料香精中心的证明已由其自行以不具备功效认定资质而撤销，其余证据均不能证明原告广告用语中所宣传的功效；被告的处罚决定适用法律正确，被告是根据广告法的规定对原告的虚假广告予以认定并作出了相应的停止发布和处以一倍罚款等的处罚；被告的执法程序合法，被告在处罚之前进行了事先告知并举行了听证，相关证据材料均在听证会上予以出示，调查终结报告属于被告内部文件，只是罗列了关键的证据，被告证据并非处罚后补充收集；被告的执法目的正当，广告法的原则是保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，而原告作为知名企业更应该在遵守法律方面作出表率，现被告是在由国务院开展的打击商业欺诈和整治虚假违法广告工作中，对原告的虚假广告进行的处罚，且处罚适用的仅是广告费用的一倍数额，属于从轻处罚。为此，被告认定原告所作的超越其产品的化妆品功效的广告，构成虚假广告并作出行政处罚，其认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，处理适当，请求法院依法予以维持。 审理中，被告提供以下证据以证明其具体行政行为的合法性，由原告质证后分别提出质证意见： 一、职权依据： 《中华人民共和国行政处罚法》第二十条、《中华人民共和国广告法》第六条、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条。 原告对被告的执法主体资格没有异议。 二、认定事实： （一）涉案广告的客观发布情况及费用： 1、原告营业执照和法定代表人护照；2、某某广场户外广告照片、现场检查笔录；3、某某广场户外广告实际发布情况、地铁站内广告照片、候车亭广告发布效果、候车亭广告照片、楼宇内液晶屏广告画面、楼宇广告台词；4、广告样件及所注文字说明；5、原告关于广告制作的情况说明、上海岚马丝网印刷有限公司制作广告的情况说明、岚马公司营业执照；6、原告关于广告发布的情况说明；7、关于“力士焕然新生系列产品”广告项目之说明；8、力士焕然新生投放计划费用表、户外发布排期表；9、候车亭广告发布位置、液晶屏广告发布楼宇名单；10、原告代理人孙焱授权委托书、身份证和询问笔录；11、某某—某某广告有限公司上海分公司营业执照、授权委托书、代理人胡瑜玲身份证明和询问笔录；12、某某广告（上海）有限公司企业法人营业执照、授权委托书、代理人李某某身份证和询问笔录。 被告以上述证据证明原告的法人身份，及其委托某某—某某广告有限公司上海分公司设计，委托上海岚马丝网印刷有限公司制作，委托某某广告（上海）有限公司代理发布原告涉案广告的客观情况和各项广告费用。原告代理人也在其询问笔录中确认原告产品的含有“14天”内容的涉案广告所发生的设计、制作和发布等费用共计人民币2,785,186.46元。 原告认可上述证据所反映的广告发布的客观情况及费用，但认为上述证据不能证明原告的广告违法。 （二）对原告证据的审核： 1、原告代理人孙焱授权委托书、身份证和询问笔录；2、香料香精中心八份证明、某某研究发展中心洗发水研究组的广告用语的技术支持文件、某某亚洲检测中心的检测报告；3、香料香精中心高希青名片和询问笔录、香料香精中心2007年4月16日和9月7日情况说明、中心副主任费某陈述笔录、资质认定授权证书、资质认定计量认证证书及附表、检验报告。 被告以上述证据证明，原告代理人确认除了向被告提供第2项的三组证据外，对涉案广告并无其他依据。但经调查，香料香精中心的认证资质范围只是对化妆品的质量进行检验，不涉及功效的认证，故其对原告产品只进行理化指标检验，在产品功效方面只对原告提供的材料进行书面审核，未对功效进行科学测试，更没有针对“14天”的表述进行检验，且香料香精中心出具证明的产品功效是护理和修护的作用，并非修复，故由该中心声明其向原告出具的八份证明无效。而原告提供的另两份证据中，支持文件的结论并不具备其广告用语中所宣传的内容，检测报告中的产品更与涉案广告中的产品不相一致。 原告认为，高希青作为香料香精中心的权威专家，从其专业认定能力出发，对原告产品出具了八份证明，印证了产品中所含的20种氨基酸成份，及产品使用5次后具有修复受损头发的功效，应当视为原告的广告用语真实并得到专家的认可。因为目前对原告产品等洗护发产品的修复功效并没有一个国家的认定标准，所以高希青是以香料香精中心专家身份对原告产品具有对受损发质的护理和修护作用予以的肯定。该八份证明并没有使用香料香精中心被国家授权检验的资质徽标，而是由该中心从其化妆品专业知识和能力的角度对原告产品功效予以了确认，而中心后来出具的两份说明内容和之前的八份证明内容相矛盾，香料香精中心声明之前的八份证明无效缺乏理由，该说明本身无效。另原告表示其向被告提供的技术支持文件和检测报告，证明实验中在使用原告产品5次后能帮助修复分叉、防止头发易断，原告产品对分叉和断发等严重受损头发具有修复功效。被告对此并没有出具任何反驳证据，因此原告也就没有进行相应的补充举证。 （三）被告的主动采证： 1、现代汉语词典；2、上海市医学会专家会议纪要和专家名片；3、咨询上海市皮肤病性病医院、上海交通大学附属瑞金医院、上海市食品药品监督管理局和上海市食品药品监督所、上海市中山医院皮肤科的工作记录；4、《临床皮肤病学》、《皮肤病学》、《实用皮肤科学》、《现代皮肤性病学》、《现代皮肤病学》等书籍。 被告以上述证据证明，“修复”一词被公众认知的含义是有机体的组织发生缺损时，由新生的组织来补充使恢复原来的形态。该含义是由原告产品所针对的消费者人群所接受的概念。而医学专家和医疗机构等均认为发质受损后不具有自我修复的能力，也不可能通过任何医疗方式对受损发质实现生物学意义上的修复，目前也没有针对受损头发修复的医疗手段。医学书籍更从理论上证明了头发受损的多种状况超越了原告实验中的受损情况及其不可逆转性。 原告认为，被告举证的词典、走访咨询的工作记录和医学书籍等均属于处罚后才补充收集提供的证据。其中，现代汉语词典在2005年的版本中已经没有了被告举证的上述“修复”的含义内容，该“修复”词语已经不再只涉及生物组织上的意义，而更应考虑到它在化妆品行业的语言环境中的含义。皮肤病学专家只是从医学常识和医学观点的角度认为受损头发不能达到生物学意义上的修复，但原告产品的广告中涉及的是洗护发产品对头发的物理意义上的美容功效。医学对头部皮肤和毛囊的研究不同于洗护发行业对长出头皮的毛干部分的美容护理的研究。洗护发产品可以通过对头发外观的修补来恢复和达到头发的柔韧、顺滑和光泽等物理特性上的美容效果。而有关医学机构的证明也只是医学层面上的证明，医疗业务的回答与本案无关，监督机构并没有回答被告关于产品功效的询问。书籍中的内容涉及的治疗疾病的疗效与化妆品的功效并无关联，且部分作者和编辑在原告的证据书籍中对洗护发产品的修复受损发质作用表示认可。 三、适用法律： 《中华人民共和国广告法》第四条、第三十七条的规定。 原告对法律条文的真实性没有异议，但认为适用法律的前提不存在，原告的广告并非虚假。 四、执法程序： 1、立案审批表；2、工商卢湾分局关于统一查处“力士焕然新生”系列化妆品广告违法当事人的请示及批示；3、行政处罚案件局长办公会议讨论意见表；4、关于原告涉嫌发布虚假广告案延长决定期限的申请及批示；5、行政处罚决定审批表、案件核审表、案件调查终结报告及附图；6、行政处罚决定书草案；7、沪工商卢案（2007）第13号和第21号工商卢湾分局关于对原告违法广告行为如何处理问题的请示、沪工商案（2007）第55号关于原告违法广告案处罚的批复；8、听证告知书、附件及送达回证；9、听证申请书；10、听证通知书及送达回证、领取通知书人员身份证和授权书；11、听证授权委托书、上海市某某律师事务所及北京分所函和律师身份证、执业证书、原告营业执照和法定代表人身份证明；12、听证申辩书及附件；13、听证笔录、听证报告；14、局长办公会议讨论表；15、行政处罚决定书发文稿；16、沪工商卢案处字（2007）第030200700038号行政处罚决定书、附件及送达回证、孙焱笔录；17、缴纳罚款、没收款通知书、代收罚没款收据；18、《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》、《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的相关规定。 被告以上述证据证明，被告发现原告涉嫌虚假广告后予以立案调查，由市工商局授权对原告产品在本市的违法广告统一查处，并依法申请获准延长决定期限。经调查终结决定对原告进行处罚，并告知原告处罚内容和听证的权利。原告申请听证后，被告组织召开了听证会，出具调查证据并听取了原告的质证意见和举证，最后作出本案被诉行政处罚决定的过程，以及程序中所依据的相关法律法规规定。 原告对被告执法过程的客观事实描述表示确认，但认为被告违反了法定的程序，以处罚决定作出后的补充收集证据作为处罚决定的依据。 五、执法目的： 被告对其执法目的的表述为，广告的发布应当维护经济环境的秩序，原告应当对其广告中所宣传的功效负有举证义务。由于经营者和消费者的不平等地位，致使消费者容易被广告所误导，因此被告的行政职责就在于保护作为广告受众的消费者的合法权益，这也符合了广告法中关于规范广告活动、促进广告业健康发展，和广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求的规定。 原告对被告认为原告应当对产品广告负有举证责任的要求表示质疑，并认为原告已经就其产品功效提供了三组依据，而被告并未能排除原告依据的证明力。 审理中，原告提供以下证据，并由被告质证后分别提出质证意见： 一、处罚过程及相关文书： 1、行政处罚决定书、复议决定书；2、听证申辩书、复议申辩状。 原告以上述证据证明，被告作出处罚并经复议维持，但原告在听证和复议申辩中均已经提出，被告依据的市医学会专家会议纪要并不能证明原告产品不具备广告用语中的功效。 被告认可原告在听证和行政复议过程中提交过上述书证。 二、原告产品功效： 1、香料香精中心八份证明、（2007）沪证经字第7156号公证书、中国广告协会的广告发布前咨询须知、香料香精中心主要承担业务范围；2、某某研究发展中心洗发水研究组的广告用语的技术支持文件；3、RESEARCH INTERNATIONAL公司报告；4、氨基酸作用图示说明。 原告以上述证据证明，香料香精中心是国家级的权威检验机构，并在其自身的宣传中表明承担对化妆品检验的工作范围。原告应商业上的需要，向中国广告协会指定的香料香精中心提出认证要求，故中心出具证明认证原告产品具备修复受损头发的功效，并确认原告产品中含有20种氨基酸有助于头发健康，而图示说明了氨基酸对头发的修复作用和方式。同时原告在推出产品之前，也进行了大量的内部实验，结论证明在5次洗发后，能够有效帮助修复分叉，防止头发脆弱易断。根据RESEARCH公司的市场调查报告，中国人的洗发频率为14天内洗发5—6次，因此以使用5次的实验结果推算出“14天”的表述方式。如果被告对原告的实验结论不同意，应当由被告进行反驳举证。 被告认为香料香精中心只对化妆品的质量进行检验，并不具备功效的认证资格，八份证明已由中心自己声明无效而不再具有证明效力，中国广告协会要求该中心证明的是特殊功效的化妆品，原告产品只是普通化妆品并不适用。另原告提供的技术支持文件中的使用5次后有效帮助修复分叉和防止断发的表述，不能证明原告在广告用语中所宣传的“14天紧急修复严重受损发质”的功效，氨基酸图示是由原告自己制作，不是科学实验，氨基酸的作用只能使头发的外观更有光泽，不具备说明力。原告出具的市场调查报告没有同原件核对，也没有对报告人进行翻译，RESEARCH公司作为印度公司未经准许不能在境内开展业务，且该公司报告没有经过境外公证程序，因此不认可该证据的真实性。 三、洗护发产品的修复功效： 1、曹光群的身份证明、专家证明和书面说明；2、《化妆品—原理、配方、生产工艺》、《现代皮肤病学基础》等书籍、《蛋白衍生物对受损头发重建的扫描差热分析研究》论文、《头发的损伤与护发》及作者杨建中博士在化妆品百科知识网上的简历介绍和采访等；3、99806863.2号中国发明专利说明书、6432420号美国发明专利说明书、200410049566.X号中国发明专利申请公开说明书、200610123392.6号中国发明专利申请公布说明书、20060251603号美国发明专利申请公开说明书、01123216.1号中国发明专利说明书；4、SYNOVATE公司报告；5、使用“修复受损头发”功效的其他知名洗护发产品品牌；6、中、英文以“修复受损头发”为关键词的网页搜索内容、化妆品百科知识网上对护发素的词条介绍。 原告以上述证据证明，日用化工和化妆品的研究专家就化妆品对受损头发进行修复、护理的原理和功能均有说明和认可，相关书籍也证明了洗护发产品中的氨基酸、维生素和水解蛋白等成份，能够起到营养和保护受损头发的作用。修复的作用作为化妆品行业中的专项研究成果，已经被广泛应用，并体现在其他知名品牌对各自产品的功效说明中。中国和美国的多项专利发明中都有对化妆品修复头发损伤的表述，并通过中、美国专利局的审查，因此，修复是有科学依据的，并且是一种普遍的表述方式。有关医学专家也认可洗护发产品具有修复头发的功效，且该修复在物理上的意义，和在生物学上的意义并不冲突。根据市场调查，消费者人群已经认可普通洗护发产品的修复效果的存在。因此“修复”是一个国内和国际上普遍使用的概念，个别消费者还对使用洗护发产品后的修复功效作了反馈和确认。 被告认为，专家说明和书籍中的修复用词只是指向外观美容和修饰改善，不同于受损头发的修复和复原，专家也承认从生物学的观点来看头发的损伤是永久性不能修复的。论文的实验条件是脱离现实环境的，只能作为学术上的探讨，其论点也只是物理意义上的修补。专利发明并没有运用在原告产品中，专利说明仅是针对头发的修饰和美容，且美国的专利内容未与原件核对不能确认其真实性。SYNOVATE公司的报告未与原件核对，未经过境外公证手续，不能确认证据的真实性。网络信息的真实性不能确认也无法核实，网络文章属于一家之言，且原告片面扩大其内容中的单一功效。其他洗护发产品的广告用语不能证明原告广告的真实性和合法性，且其他产品中没有使用未经确证的“14天紧急修复”的用语。因此，原告的证据均不能证明原告产品具有涉案广告中描述的“修复严重受损发质”功效和“14天”的精准时间。 四、被告的核准事实： 沪户外广登（卢）第20070300141号户外广告登记证及申请表，证明原告产品具有同样宣传修复功效内容的广告经被告审核并准予发布。 被告认为该经审核准许发布的原告户外广告中并不包含涉案广告用语中的“14天”的表述，且被告的核准是受到原告提供的香料香精中心的八份证明的误导。 审理中，被告提供以下证据以反驳原告证据： 被告工作记录，证明经向上海市知识产权局咨询得知，产权局在审查发明专利的过程中，并不作功效方面的审查和试验，亦可授予专利权，故相关专利说明书并不能证明修复功效。 原告认为该工作记录由被告自己制作，没有得到专利局的认可，也不符合专利法对于授予专利权的明确规定，原告举证的专利发明是经过专利局审核并确认的能够实现的修复功效。 经庭审举证和质证，本院确认以下事实：被告于2007年4月4日立案，后经上海市工商行政管理局授权，对原告的“力士焕然新生”系列洗护发化妆品广告用语涉嫌虚假广告开展统一调查处理，为此原告向被告提供了国家香料香精化妆品质量监督检验中心八份证明、某某研究发展中心洗发水研究组的广告用语的技术支持文件和某某亚洲检测中心的检测报告等三组证据，其中对原告产品功效作了“经5次洗发后，能有效帮助修复分叉，防止头发脆弱易断”等描述。同时被告也采集了上海市医学会专家会议纪要等相关证据材料。2007年4月16日，香料香精中心出具情况说明，声明其是经国家授权对化妆品进行感官、理化、卫生及相关主要质量指标进行检验的机构，其出具的八份证明是依据原告提供的产品资料进行审核，对受损头发修复没有国家标准。9月7日香料香精中心又书面说明其向原告出具的八份证明无效。被告即于2007年11月9日向原告发出沪工商卢案听告字（2007）第030200700038号听证告知书，告知对原告宣传其产品“紧急修复严重受损发质”功效中包含“14天”用语的广告拟作的处罚内容及原告的听证权利。原告于2007年11月12日提出听证申请，被告于2007年11月23日召开听证会，听取了原告的申辩陈述后，于2007年11月29日作出沪工商卢案处字（2007）第030200700038号行政处罚决定，其内容如前所述。原告在停止了涉案广告的发布后，于2007年12月12日实际缴纳了罚款人民币2,785,186.46元。因对处罚决定不服，原告申请复议。上海市工商行政管理局于2008年4月23日以沪工商复决字（2008）第5号复议决定，维持了被告的处罚决定。为此，原告提起本案诉讼。 本院认为：被告作为广告管理监督机构，具有维护社会经济秩序，规范广告并使其在社会主义市场经济中发挥积极作用的行政职权。本案中，原、被告双方对系争原告产品的涉案广告发布客观情况和广告费用均确认一致，但对于广告中的“14天紧急修复严重受损发质”的用语是否构成“虚假广告”存在争议。本院认为，被告作为行政管理机关，负有对其作出的具体行政行为举证的责任，而原告作为广告主，亦负有对其广告用语的真实、准确性予以主动证明的义务。现被告举证说明发质受损是一个不可逆转的结果，对受损发质不能进行生物学意义上的修复。对此，原告表示其宣传的修复含义是产品在化妆品行业中所理解的物理外观上的美容修饰概念，“14天”的表述是基于使用5次后的效果结合洗发习惯的推算和广告上的演绎而来。但是，在原告向被告提供的三组证据中，对产品功效的描述仅是“使用5次，能有效帮助修复分叉，防止头发脆弱易断”等内容的主观描述，与原告广告中的“14天”、“紧急修复”、“严重受损发质”等用语所高度确定的保证内容难以达成一致。且原告在听证、复议和诉讼中的补充举证，均未能达到上述精准用词所要求的事实证明，证据内容也都不是直接指向系争的原告产品。另由于广告用语的特殊性，其在对外宣传过程中所传达的概念，并非由广告主的主观意愿所决定。如果因为广告用语中的措词表达，可能造成消费者对产品功效产生误解和歧义，以致对广告产品功能有过高期望值，从而影响消费者的购买决策行为的，系属于引人误解的广告宣传。本案中，原告产品作为洗护发用品，是针对广大普通消费者的一种日常生活用品，该消费群体对广告用语的注意和反应程度比较直接，因此，被告根据《广告法》中关于广告不得欺骗、误导消费者的规定，对原告产品的广告用语从广告受众的客观理解角度，已经超越了化妆品美容的修饰护理效果作出认定，是被告基于其广告监督管理机关的执法能力和专业范围所作的具体行政行为，本院予以认可。被告对原告处以法定一至五倍罚款规定中从轻的一倍罚款，也和本案事实相适应。至于原告就被告执法程序提出的异议，鉴于被告听证笔录中对相关证据内容的反映，本院对该异议不予确认。另被告就其执法目的是以维护消费者合法权益而开展广告领域的整顿治理工作的陈述，符合社会经济秩序科学发展的总体要求，本院予以尊重。故被告认定原告产品的广告用语构成虚假广告并作出处罚，其认定事实清楚，适用法律正确，执法程序合法，执法目的正当。而原告要求撤销被告行政处罚决定的诉讼请求，缺乏事实和法律依据。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下： 维持被告上海市工商行政管理局卢湾分局于2007年11月29日作出沪工商卢案处字（2007）第030200700038号行政处罚决定的具体行政行为。 案件受理费人民币50元，由原告某某（中国）有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。 附：相关的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第五十四条 人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决： （一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。 …… 审 判 长 沈 洁 审 判 员 李 平 审 判 员 洪 伟 二ＯＯ八年八月十三日 书 记 员 许璟剑 |
