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广东苹果实业有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会等商标行政纠纷案 中华人民共和国 北京市高级人民法院 行政判决书 (2008)高行终字第270号 上诉人（原审原告）广东苹果实业有限公司，住所地中华人民共和国广东省广州增城市石滩镇横岭开发区。 法定代表人吴建洪，董事长。 委托代理人蒋明荣，男，汉族，1968年12月2日出生，广东苹果实业有限公司法务经理，住(略)。 委托代理人白哲，北京市信睿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区三里河东路8号。 法定代表人许瑞表，主任。 委托代理人林丽娟，该委员会干部。 原审第三人德士活有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区九龙观塘巧明街6号。 法定代表人谭翠华，执行董事。 委托代理人黄晖，北京市万慧达律师事务所律师。 委托代理人黄义彪，北京市万慧达律师事务所律师。 上诉人广东苹果实业有限公司（简称广东苹果公司）因商标行政纠纷一案,不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2007）一中行初字第1261号行政判决，向本院提起上诉。本院2008年4月21日受理后,依法组成合议庭,于2008年5月29日公开开庭进行了审理。上诉人广东苹果公司的委托代理人蒋明荣、白哲,原审第三人德士活有限公司（简称德士活公司）的委托代理人黄晖、黄义彪到庭参加了本案诉讼。被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 1981年7月15日，德士活公司的“萍果牌”商标（即引证商标一）被核准注册，商标注册证号为第148002号，核定使用商品为第25类衣服，有效期限已经续展至2011年7月14日。 1996年2月7日，德士活公司的“texwood及图”商标（即引证商标二）被核准注册，商标注册证号为第813677号，核定使用商品为第25类服装、鞋、靴、帽、围巾、肩巾、披巾、袜、领带、皮带（服饰用）、软帽，有效期限已经续展至2016年2月6日。 1997年9月1日，增城市苹果皮具有限公司提出“苹果图形”商标（即争议商标）注册申请，并于1998年12月21日被核准注册，商标注册号为第1232679号，核定使用商品为第25类衣物、婴儿全套衣、游泳衣、跑鞋、鞋、帽、袜、手套、领带、皮带（服饰用）。2000年，增城市苹果皮具有限公司变更企业名称为本案上诉人广东苹果公司。 争议商标经初步审定公告后，德士活公司曾提出商标异议申请。2001年7月18日，商标评审委员会做出商评字 〔2001〕第2509号《第1232679号“图形”商标异议复审终局裁定书》（简称第2509号裁定），对争议商标予以核准注册。 2005年1月14日，德士活公司依据商标法第二十八条、第十三条和第四十一条第二款的规定向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请。商标评审委员会于2007年8月27日做出商评字〔2007〕第6248号《关于第1232679号图形商标争议裁定书》（简称第6248号裁定），对争议商标予以撤销。广东苹果公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。 北京市第一中级人民法院认为：商标法实施条例第三十五条规定：“商标评审委员会对商标评审申请已经做出裁定或者决定的，任何人不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。”商标评审规则第十八条第一款第（三）项规定：“违反实施条例第三十五条规定，对商标评审委员会已经做出的裁定或者决定，以相同的事实和理由再次提出评审申请的，商标评审委员会应当依据实施条例第三十条的规定予以驳回。”第2509号裁定系对争议商标与引证商标一、二是否构成类似商品上的近似商标进行的认定，其所依据的理由为修改前商标法第十七条，即对应于现行商标法第二十八条的规定。而德士活公司提出本案的撤销申请的理由为现行商标法第二十八条、第十三条和第四十一条第二款。鉴于本案的撤销理由中不仅包括在先申请已提出过的现行商标法第二十八条，亦包括现行商标法的其他条款，且商标评审委员会在第6248号裁定中对于已审理过的商标法第二十八条的理由并未涉及，而仅就争议商标的注册是否违反了商标法第十三条和第四十一条第二款的规定进行了审理，故本案的撤销申请与在先申请的理由不同，商标评审委员会受理本案撤销申请并未违反商标法实施条例及商标评审规则的上述规定。 由于在争议商标申请注册之前，二引证商标已达到驰名状态，德士活公司在广东地区设立专柜或专卖店使用上述二引证商标，且在广东苹果公司所在地增城市亦进行了一系列的打假活动，即德士活公司对引证商标的使用范围及上述打假活动的领域均覆盖了广东苹果公司所在的地域，作为皮具生产厂家的广东苹果公司对于德士活公司的二引证商标应当具有一定的了解，因此，广东苹果公司在第25类商品上申请商标注册时应予以合理的避让。虽然广东苹果公司在第18类商品上已在先注册了“APPLES”文字商标和苹果图形商标，但在德士活公司已于第25类商品上注册二引证商标且广东苹果公司对此亦知晓的情况下，广东苹果公司仍申请注册争议商标，其主观上具有恶意。 德士活公司在经营中将二引证商标同时在服装上进行使用，消费者已将引证商标二的苹果图形与引证商标一的“萍果牌”形成了对应关系。争议商标亦为苹果图形商标，其与引证商标二的图形虽略有差别，但对于一般消费者来说不易进行区分，且一般消费者会将争议商标呼叫为“苹果牌”，在二引证商标已构成驰名的情况下，争议商标注册使用在与二引证商标核定使用商品相同或者相关的服装、鞋帽、皮带等商品上，易使消费者误认为其商品来源于德士活公司或与德士活公司存在关联。因此，争议商标构成对已驰名的二引证商标的摹仿，该商标的注册、使用会误导公众，并致使第三人的利益可能受到损害，争议商标的注册违反了商标法第十三条第二款的规定，应予撤销。 综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会做出的第6248号裁定。 广东苹果公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销商标评审委员会第6248号裁定并判令商标评审委员会重新做出裁定。其主要理由是：一、争议商标核准注册日为1998年12月21日，商标法修改决定施行时间是2001年12月1日，德士活公司提出撤销争议商标的时间是2005年1月14日。在商标法修改决定施行时，争议商标注册已满一年；在德士活公司提起撤销争议商标申请时，争议商标注册已满五年，因此商标评审委员会不应受理本案撤销申请，原审判决关于本案撤销申请应按商标法第四十一条第二款的规定确定商标争议期限的认定，属于适用法律错误，应予纠正。二、德士活公司曾以争议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标为由向商标评审委员会申请撤销争议商标，商标评审委员会已经对此做出第2509号裁定，德士活公司以其引证商标为驰名商标重新提起撤销申请，是相同的事实和理由，违反一事不再理原则。三、商标法第十三条第二款的适用前提是“不相同或不相类似商品”，而引证商标和争议商标核定使用商品不属于“不相同或不相类似商品”；而且争议商标也并未摹仿引证商标，其注册更没有误导公众，也没有使德士活公司的利益受到损害。四、争议商标与引证商标区别较大，不构成摹仿；商标评审委员会第2509号裁定已经认定争议商标与引证商标不近似；与争议商标近似的图形已经获得广东省著名商标称号，能够与引证商标区别。五、广东苹果公司注册争议商标并无恶意。 商标评审委员会和德士活公司服从原审判决。 经审理查明：1981年7月15日，德士活公司的引证商标一被核准注册，商标注册证号为第148002号，核定使用商品为第25类衣服，有效期限已经续展至2011年7月14日。 1996年2月7日，德士活公司的引证商标二被核准注册，商标注册证号为第813677号，核定使用商品为第25类服装、鞋、靴、帽、围巾、肩巾、披巾、袜、领带、皮带（服饰用）、软帽，有效期限已经续展至2016年2月6日。 德士活公司于20世纪80年代末开始在中国大陆地区以合作、补偿贸易及来料加工形式投资生产成衣，90年代初在深圳和广东新会设立独资工厂，生产“萍果牌”、“texwood及图”牛仔裤等产品。1993年德士活公司开始以特许经营的形式在国内大中城市设立专柜或专卖店销售以牛仔裤为代表的服装产品，至被异议商标申请注册前，德士活公司在中国已开设了180多家专卖店或专柜，分布范围遍及北京、上海、广州以及广东、黑龙江、吉林、辽宁、陕西、山西、江苏、浙江、广西、福建等全国二十余省的大中城市，产品特许经销商遍及全国。德士活公司产品专营店统一采用矩形外框内蓝底绿字的“APPLE SHOP”以及中央的“texwood及图”构成的标识作为专营店店标，店中使用的包装物、衣架上印有“萍果牌”、“texwood”和“texwood及图”等标识，店内所销售的服装产品的标签及钮扣、拉链等配件上印有“texwood”、“texwood及图”及苹果图形等标识。1992年至1999年，德士活公司服装产品在大陆和香港地区的年销售总额均达到5亿港币以上，2000年后年销售额也保持在3亿港币以上。广告宣传方面，在德士活公司多年使用的海报中印有“萍果牌”、“texwood及图”等标识，自90年代中期开始德士活公司在北京、上海、南京、南昌、广州、福州、昆明等大中城市的地铁车站、公共汽车站台、过街天桥等繁华地域设立户外广告牌，对“萍果牌”和“texwood及图”等商标进行广告宣传。在1995年的《东方航空》、《南方航空》也登载有德士活公司欢迎加入萍果店特许经营的广告。自1988年开始至今，德士活公司每年在电视台播出产品广告，播出范围涉及北京、上海、广州、厦门等全国范围的不同省市。另外德士活公司多年来还通过挂历、圣诞卡，开办产品展示会等方式宣传其公司形象和商标。1992年至1998年，德士活公司的年广告宣传费用均在1600万港币以上。由于产品知名度较高，商标被侵权假冒情况严重，德士活公司的引证商标二商标在1999年和2000年被国家工商行政管理总局商标局列入全国重点商标保护名录。 德士活公司于1993年开始以特许经营的方式在包括广州在内的国内大中城市设立专柜或专卖店，开始在国内使用上述二引证商标，并在经营中将二引证商标同时使用。1990年至1998年，德士活公司在广东苹果公司所在地的增城市进行了一系列的打假活动。在本案庭审过程中，广东苹果公司对二引证商标在争议商标申请注册之前已构成驰名商标，以及在争议商标申请注册之前德士活公司在增城市进行了打假活动的事实均不持异议。 增城市苹果皮具有限公司成立于1996年3月19日，2000年变更其企业名称为本案上诉人广东苹果公司。 1996年9月，增城市苹果皮具有限公司经核准受让了增城市石滩雄威皮具厂于1996年2月在第18类公文包等商品上注册的第815245号“APPLES”商标和第861645号“苹果图形”商标，此后，增城市苹果皮具有限公司一直将两商标使用于其经营的皮具商品，并先后获得了一些荣誉称号。 1997年9月1日，增城市苹果皮具有限公司提出争议商标注册申请，并于1998年12月21日被核准注册，商标注册号为第1232679号，核定使用商品为第25类衣物、婴儿全套衣、游泳衣、跑鞋、鞋、帽、袜、手套、领带、皮带（服饰用）。 争议商标经初步审定公告后，德士活公司曾提出商标异议申请。国家工商行政管理总局商标局做出（2000）商标异字第704号《关于第1232679号“图形”商标异议的裁定》（简称第704号裁定），认定争议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，对争议商标不予核准注册。广东苹果公司不服，向商标评审委员会提出复审申请。2001年7月18日，商标评审委员会做出第2509号裁定，认为争议商标和引证商标未构成类似商品上的近似商标，对争议商标予以核准注册。 2005年1月14日，德士活公司向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请，其主要理由是：争议商标与引证商标一、二构成近似，亦是对构成驰名的两引证商标的摹仿，广东苹果公司申请注册争议商标具有主观恶意。据此，依据商标法第二十八条、第十三条和第四十一条第二款的规定，请求撤销争议商标的注册。 2007年8月27日，商标评审委员会做出第6248号裁定，该裁定认定：一、本案争议是否符合商标法第四十一条第二款“对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制”的条件。德士活公司分别于1981年和1996年注册了引证商标一和引证商标二。自20世纪80年代以来，德士活公司开始在中国大陆生产销售带有上述两商标的牛仔服装，范围遍布20余省市。1992年至1999年德士活公司产品在大陆和香港的年销售总额达5亿港币，1992年至1998年德士活公司的年广告宣传费用均在1600万港币以上。依据商标法第十四条的规定，在争议商标申请注册时，引证商标一、二已达驰名程度。1990年至1998年德士活公司在广东省增城市进行了一系列的打假活动。广东苹果公司作为增城市的生产厂家，在争议商标申请注册之时，对德士活公司及其带有引证商标的牛仔服装应有一定的认识和了解。因此，虽然争议商标于1998年12月21日经商标局核准注册，至德士活公司提出争议申请之日已超过五年，但是考虑到上述情形，争议商标的注册属于商标法第四十一条第二款所指“恶意注册”，德士活公司作为驰名商标所有人，对争议商标的撤销申请可以不受五年的时间限制。二、争议商标是否构成对德士活公司引证商标一、二的复制、抄袭、摹仿，从而违反了商标法第十三条第二款的规定。德士活公司的引证商标一、二在争议商标申请日前已经构成驰名商标，该公司于本世纪90年代初就已经开始在中国大陆使用苹果标识和“萍果牌”商标，该公司在经营中将“萍果牌”和“texwood及图”两商标同时进行使用和宣传，消费者和同行业经营者一般将“texwood及图”商标称呼为“萍果牌”。在第25类服装尤其是牛仔裤上，消费者已经将苹果图形、“萍果牌”与德士活公司形成了一一对应的关系。商标评审委员会第2509号裁定是在修改前商标法中尚未明确规定对驰名商标进行保护的情况下做出的。争议商标与引证商标指定商品同为衣着穿戴物，产品性质相同，属于类似或相关商品。本案争议商标为单纯苹果图形商标，以苹果轮廓为其主要识别特征，该轮廓外形与引证商标二的苹果外形构成近似，同时考虑到德士活公司引证商标一、二在第25类服装等商品上的知名度，从含义和实际交易状况来看，争议商标与已为消费者熟知的引证商标一、二使用在衣物、鞋等商品上，易使消费者误认其商品来源于德士活公司或与德士活公司存在关联，对商品来源发生误认，致使德士活公司的利益可能受到损害，争议商标已构成商标法第十三条第二款规定的情形。综上，依据《商标法》第十三条第二款、第四十一条第二款和第四十三条的规定，商标评审委员会对广东苹果公司注册的争议商标予以撤销。 北京市第一中级人民法院（2005）一中行初字第152号行政判决认定，德士活公司的引证商标一、二在1996年12月之前已经成为驰名商标。该判决做出后，各方当事人均未上诉。在本案庭审中，广东苹果公司表示对德士活公司的两引证商标在争议商标申请注册之前已构成驰名商标，以及在争议商标申请注册之前德士活公司在增城市进行了打假活动的事实均不持异议。 上述事实有商标评审委员会第6248号裁定，引证商标一、二的商标注册证，引证商标一、二使用、宣传的证据，商标评审委员会第2509号裁定，广东苹果公司第815245号和第861645号商标注册证及所获荣誉，广东苹果公司企业登记资料，商标局第704号裁定，北京市第一中级人民法院（2005）一中行初字第152号行政判决书，当事人陈述及庭审笔录等证据在案佐证。 本院认为：本案中，德士活公司主张其引证商标一、二在争议商标申请注册前已经构成服装类商品上的驰名商标，北京市第一中级人民法院在先判决也已经认定上述两引证商标在1996年12月之前已达驰名商标的程度，而且广东苹果公司对上述两引证商标在争议商标申请注册前已经驰名的事实不持异议，因此本院对商标评审委员会第6248号裁定和原审判决关于德士活公司上述两引证商标在争议商标注册前已经驰名的认定不持异议。由于在争议商标申请注册前，两引证商标已达到驰名状态，同时德士活公司在广东地区早已使用上述两引证商标，而且在广东苹果公司住所地增城市亦进行了一系列的打假活动，因此作为皮具生产厂家的广东苹果公司应当对德士活公司的上述两引证商标有所认识，由此广东苹果公司仍然在第25类与服装相关商品上申请注册争议商标，应当认定其主观上具有恶意。根据商标法第四十一条第二款中关于“对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制”的规定，德士活公司在2005年1月14日提出撤销争议商标的注册申请并未违反商标法的规定。由于本案中，德士活公司是在商标法修改决定施行后依据其中关于驰名商标保护的规定提起的商标争议申请，因此本案不受商标法修改决定施行前第二十七条第二款关于“对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起一年内，向商标评审委员会申请裁定”规定的限制。广东苹果公司关于德士活公司提起本案商标争议申请超过法定期限且注册争议商标无恶意的上诉理由缺乏事实和法律依据本院不予支持。 商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。引证商标一、二核定使用的商品包括服装、鞋、靴、帽、围巾、肩巾、披巾、袜、领带、皮带（服饰用）、软帽，争议商标核定使用的商品包括衣物、婴儿全套衣、游泳衣、跑鞋、鞋、帽、手套、领带、皮带（服饰用），彼此应当属于相同及类似商品。引证商标一“萍果牌”和引证商标二“texwood及图”一直由德士活公司共同使用在服装等商品上，由于引证商标一中有“萍果”二字、引证商标二的图形为苹果图形，因此消费者对于两引证商标主要认识是“苹果”；而争议商标为“苹果图形”，故在引证商标一、二已经构成驰名商标、在消费者心目中已经将带有“萍果”字样或苹果图形的服饰与德士活公司建立对应联系的情况下，争议商标的注册构成对引证商标一、二的复制、摹仿。商标法第十三条第二款对在“不相同或者不相类似”商品上复制、摹仿或者翻译他人已注册驰名商标而申请商标注册的行为都予以禁止，因此对本案在相同及类似商品上复制、摹仿已驰名的两引证商标注册争议商标的行为更应属于该条款所禁止的内容。广东苹果公司关于商标法第十三条第二款只能用于“不相同或者不相类似”商品上、争议商标与两引证商标不近似也不构成对两引证商标的摹仿的上诉理由于法无据，本院对此不予支持。 商标法第四十二条规定，对核准注册前已经提出异议并经裁定的商标，不得再以相同的事实和理由申请裁定。商标法实施条例第三十五条规定，商标评审委员会对商标评审申请已经做出裁定或者决定的，任何人不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。商标评审委员会于2001年做出的第2509号裁定认定，本案两引证商标与争议商标不构成类似商品上的近似商标。上述认定与商标评审委员会第6248号裁定以及原审判决基于两引证商标为驰名商标而撤销争议商标的认定并非基于同样的事实和理由，因为对于驰名商标的保护范围并不仅限于禁止他人在相同或者类似商品上注册与驰名商标近似的商标的情形，还包括即使驰名商标标识与他人申请注册的商标标识之间有一定区别，但是在考虑驰名商标广为消费者知晓的情况下，如果在后注册的商标系恶意注册并足以误导消费者、使消费者误认为使用该商标的商品或者服务与驰名商标所有人有一定联系，从而损害驰名商标所有人利益的情形。本案中，两引证商标核定使用的商品与争议商标核定使用的商品确属相同及类似商品，但两引证商标标识与争议商标标识之间也确实存在一定区别，在此情况下，商标评审委员会第6248号裁定和原审判决是在考虑到引证商标驰名程度的情况后，认定争议商标的注册容易误导消费者、使消费者误认为使用争议商标的商品与德士活公司有特定联系，因而做出撤销争议商标注册的裁判。商标评审委员会第6248号裁定和原审判决的上述认定与商标评审委员会第2509号裁定关于两引证商标和争议商标构成类似商品上的近似商标的认定并非基于相同的事实和理由，两者的审理范围、标准和考虑的因素并不相同，因此并未违反商标法第四十二条和商标法实施条例第三十五条的规定。广东苹果公司关于德士活公司以其引证商标为驰名商标所提起的本案商标争议申请与商标评审委员会在先做出的第2509号裁定关于引证商标与争议商标不属于类似商品上的近似商标的认定属于相同的事实和理由、违反一事不再理原则的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，商标评审委员会第6248号裁定和原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。广东苹果公司的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费人民币各一百元，均由广东苹果实业有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 张 冰 审 判 员 莎日娜 代理审判员 钟 鸣 二○○八 年 十二 月 十九 日 书 记 员 张见秋 |
