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福建省漳州市中级人民法院 行政判决书 （2011）漳行终字第10号 上诉人（原审被告）某县城建监察大队。 法定代表人王XX，大队长。 委托代理人陈一X，男。 被上诉人（原审原告）陈二X，男，1975年7月24日出生。 原审被告某县城建监察大队不服长泰县人民法院对原审原告陈二X诉其其他行政强制一案作出的（2010）泰行初字第3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2011年2月21日公开开庭审理了本案。上诉人某县城建监察大队的委托代理人陈一X，被上诉人陈二X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决查明，原告经营的“某电子（通信）维修中心”址在某县武安镇人民路179号。2009年4月24日约11时30分，被告的执法人员发现原告陈二X在其店门口左右两旁人行道上擅自放置两只音箱，被告决定立案调查，在调查中对现场进行拍照取证，基于原告可能否认其占道堆放音箱的行为，向原告陈二X出具《证据先行登记保存通知书》一份，扣押原告的音箱两只。2009年5月4日被告作出泰城监罚字（2009）第08号行政处罚决定书，予以原告“1、责令改正；2、罚款人民币100元”的行政处罚，但对扣押音箱未作处理。2009年7月2日，被告口头通知原告领取音箱，后原告领回两只音箱。原告不服，于2010年8月9日具状诉至法院，请求确认被告某县城建监察大队暂扣原告音箱的行为违法。 原审判决认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款的规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，行政机关可以先行登记保存，并应当在7日内及时作出处理决定。本案被告认为原告在其店门口擅自放置两只音箱已违反《福建省城市市容和环境卫生管理办法》第九条第一款的规定，属“占道堆放物料”的行为予以立案调查。在调查收集证据中，对现场进行拍照取证，被告基于原告可能否认其占道堆放音箱的行为扣押原告音箱，不符合证据先行登记保存的法定情形；其次，被告于2009年5月4日作出泰城监罚字（2009）第08号行政处罚决定，但该决定内容是责令改正，并处罚款人民币100元的行政处罚，并未对其中扣押原告的两只音箱作出相应的处理，仍继续扣押音箱，直至2009年7月2日返还，缺乏法律依据，故原告请求确认被告某县城建监察大队暂扣原告音箱违法的诉讼请求，予以支持。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项的规定，判决确认被告某县城建监察大队于2009年4月24日扣押原告陈二X音箱的行为违法。案件受理费人民币50元，由被告负担。 一审判决后，原审被告某县城建监察大队不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决。上诉主要理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人不是扣押被上诉人的音箱，而是依法采取证据先行登记保存。2、上诉人对被上诉人的音箱证据采取先行登记保存的措施符合法律规定。上诉人基于被上诉人可能转移、隐藏自己的音箱或者不承认其占道堆放音箱的行为的考虑，符合证据可能灭失或者以后难以取得的法定情形。3、上诉人在证据先行登记保存通知书中已经告知被上诉人在7日内接受处理，不需在处罚决定书中对被上诉人的音箱再进行处理。 被上诉人陈二X辩称：一审判决确认上诉人某县城建监察大队暂扣被上诉人音箱的行为违法是正确的，依法应予以维持。1、上诉人称扣押被上诉人音箱属证据先行登记保存是错误的，因为上诉人已先对音箱的放置进行了拍照取证，没有必要再对音箱进行暂扣，上诉人暂扣音箱是以此要挟被上诉人接受处罚，是一种行政强制手段，该行为没有法律依据。2、上诉人称暂扣被上诉人音箱是为了防止被上诉人转移、隐藏音箱及有可能否认占道堆放音箱的行为，如果是基于该理由，上诉人更没有必要扣押被上诉人的音箱，因为音箱有无占道，可通过现场照片进行分析，而且也可以通过依法制作的现场检查笔录来证明。上诉人的行为违背了处罚法的立法本意。3、上诉人称证据先行登记保存告知书告知被上诉人要7日内接受处理，被上诉人也在规定的时间内配合制作了询问笔录，上诉人不顾被上诉人的申辩，于2009年5月4日作出处罚决定，但没有将音箱通知归还被上诉人，上诉人没有理由继续扣押被上诉人的音箱直至2009年7月2日才通知被上诉人领回。上诉人将被上诉人的音箱锁在仓库中，被上诉人不前去接受处罚、缴纳罚款，上诉人就不归还被上诉人音箱，这种行为就是扣押，就是强制措施，上诉人暂扣被上诉人音箱的行为违法，一审判决正确，请二审法院予以维持。 经审理查明，上诉人某县城建监察大队向一审法院提供下列证据材料：1、立案审批表；2、《福建省行政执法证》两份；3、2009年4月24日出具的《证据先行登记保存通知书》一份；4、现场照片两张；5、2009年4月25日上诉人对被上诉人陈二X所作的询问笔录一份；6、被上诉人陈二X于2009年7月2日出具给上诉人的《证据先行登记保存财物签领单》一份；7、泰城监罚字（2009）第08号《行政处罚决定书》一份。同时上诉人提供了《福建省城市建设监察条例》第十条第（四）项、《城市市容和环境卫生管理条例》第十四条和《福建省城市市容和环境卫生管理办法》第九条第一款、《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款等法律依据。 被上诉人陈二X向一审法院提供了下列证据材料：1、证据先行登记保存通知书1份；2、照片五张及录像光盘一张。 上述证据均经庭审举证、质证，其中被上诉人提供的监控录像也当庭进行了播放。本院认证如下：上诉人提供的证据4系现场照片2张，可以证明被上诉人两只音箱的具体摆放位置，并同时可以证明上诉人就被上诉人的两只音箱的具体摆放位置情况，已经以照片的形式予以记录。上诉人提供的证据6系被上诉人陈二X于2009年7月2日出具给上诉人的《证据先行登记保存财物签领单》一份，可以证明2009年7月2日，被上诉人陈二X已从上诉人处领回两只音箱，且被上诉人陈二X还在该签领单中自己记载：“因城监大队没有功效测试，以本人功效测试为准。经本人功效测试，能响，具体音质是否有异样待相关专业人员鉴定。就外表、外观来看，系有发霉现象，音箱贴纸有脱落现象，本人认为城监大队应当予以修复。”前述其他证据，本院与原审法院认证意见一致。 本院根据所采纳的证据，对原审法院认定的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在7日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”根据上述规定，行政机关必须在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，才可以先行登记保存，而且要经行政机关负责人批准。就本案来看，上诉人认为被上诉人的主要违法行为是占道堆放音箱，因此音箱的具体摆放位置应是上诉人调查取证的重点，就该问题本案上诉人已将音箱的具体摆放位置拍摄了照片，从照片上可以直观的反映出音箱的具体摆放位置，而且上诉人还可以依法采取制作现场检查笔录、询问当事人等形式对该问题进行调查取证，不存在证据可能灭失或者以后难以取得的情况，因此上诉人对被上诉人的音箱采取证据先行登记保存不符合证据先行登记保存的法定情形，上诉人的行为于法无据。上诉人主张其不是扣押被上诉人的音箱，而是依法采取证据先行登记保存，并且是基于被上诉人可能转移、隐藏自己的音箱或者不承认其占道堆放音箱的行为的考虑而采取证据先行登记保存的上诉理由不能成立。而且上诉人在2009年4月24日对被上诉人的音箱采取先行登记保存后，未按照上述法律规定在7日内及时作出处理决定，而是直到2009年7月2日才通知被上诉人领回，上诉人的行为亦违反法定程序。上诉人在证据先行登记保存通知书中告知被上诉人在7日内接受处理，只是履行了相关的告知义务，不能等同于作出具体处理决定，因此上诉人主张其在证据先行登记保存通知书中已经告知被上诉人在7日内接受处理，不需再进行处理的上诉理由与法不符，不能成立。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。一审判决正确，二审应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱火钟 审 判 员 盖华丽 代理审判员 何树发 二O一一年三月十五日 书 记 员 陈雪贞 |
