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上海市第一中级人民法院 行政判决书 （2011）沪一中行终字第37号 上诉人（原审被告）上海市某区规划和土地管理局。 被上诉人（原审原告）丁某。 第三人娄某。 上诉人上海市某区规划和土地管理局（以下简称：某规土局）因限期拆除违法建筑决定一案，不服上海市奉贤区人民法院（2010）奉行初字第27号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月26日立案后，依法组成合议庭，于2011年2月16日公开开庭审理了本案。上诉人某规土局的委托代理人周仁昌、褚海英，被上诉人丁某（暨第三人娄某的委托代理人）及其委托代理人金卫强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，2009年11月12日，某规土局根据信访举报，对座落于上海市某区朱泾镇北圩新村292号的房屋改扩建行为进行立案调查。经过调查取证，某规土局认定丁某在未取得建设工程规划许可证的情况下擅自改扩建房屋，故于2010年8月12日向丁某作出限期拆除违法建筑事先告知书，并送达丁某。丁某分两次向某规土局提交申辩意见及申辩补充意见。某规土局因认为丁某申辩的理由不成立，遂于2010年9月2日向丁某作出沪金规土限拆字[2010]第001号限期拆除违法建筑决定书，确认丁某于2009年9月初未经审批对朱泾镇北圩新村292号房屋进行改扩建，违反《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称：《城乡规划法》）第四十条第一款的规定，故根据《城乡规划法》第六十四条和《上海市拆除违法建筑若干规定》第二条、第九条规定，责令丁某于2010年9月12日24时前自行拆除擅自改扩建的违法建筑部分，恢复建筑物原状。丁某不服，遂诉至法院。 原审另查明，座落于上海市某区朱泾镇北圩新村292号的房屋系私有住宅，由丁某与娄某共同共有，建筑面积为122.36平方米。2010年8月7日，某规土局监察中队委托上海市某区规划土地测绘所测量，系争房屋现有的建筑面积211.4平方米。 原审又查明，涉案增建的部分实际未取得建设工程规划许可证。 丁某原审诉称，其因住房简易房顶严重渗漏，遂根据朱泾镇村镇规划建设管理办公室（以下简称：城建办）于2002年8月30日下发的《给居民一封信》的规定，于2009年8月18日向城建办提交了《关于房屋翻修改造的报告》，城建办允许了丁某的翻修申请，但按惯例未作书面批复。丁某按《给居民一封信》的规定于2009年9月18日开始施工。因有邻居以违法建筑为由持续信访，2010年3月1日，在行政机关主持调解下，丁某与该邻居等达成部分拆改调解协议。丁某按此协议拆除不符合某规土局许可部分，并进行修缮。但某规土局在没有撤销城建办的违法口头建设工程规划许可，也没有撤销某规土局的部分拆改的规划许可的情况下，作出丁某违法建设的认定，该限期拆除决定认定事实与客观事实不符，主要证据不足，适用法律错误，遗漏了行政处罚相对人即娄某，剥夺娄某陈述申辩的权利，未依法告知丁某及娄某听证的权利，未证明已经过某规土局负责人具体讨论决定，严重违反公平、公正法律基本原则，故请求法院撤销某规土局于2010年9月2日作出的沪金规土限拆字[2010]第001号限期拆除违法建筑决定。 某规土局原审辩称，根据相关法律、规范性文件等的规定，某规土局具有作出被诉具体行政行为的行政职权。某规土局的执法程序符合《上海市拆除违法建筑若干规定》的规定，且认定事实清楚、证据确实充分。某规土局适用《城乡规划法》及《上海市拆除违法建筑若干规定》的规定，系适用法律正确，故请求法院维持某规土局作出的限期拆除违法建筑决定。 娄某原审述称，诉讼请求与丁某一样。涉案房屋系丁某与娄某所有，因房屋漏水，于2009年向城建办申请翻修改造，城建办口头同意，但没有出具书面审批。某规土局对丁某作出的限期拆除违法建筑决定没有事实依据和法律依据，应予撤销。 原审中，某规土局向原审法院提供了下列证据和依据证明其作出具体行政行为的合法性：（一）职权依据：《城乡规划法》第十一条第二款、第六十四条。（二）事实依据：1、案件登记表一份；2、2009年11月13日现场检查记录和照片一组；3、对丁某、姚月琴、吴红秀的询问笔录；4、建房许可证、用地批复及两张图纸；5、房屋土地测绘技术报告书、房地产权证一组；6、上海市建设工程竣工规划验收测量成果报告书一份；7、信访登记一览表和照片说明一组。（三）法律依据：《城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条。（四）程序依据：《上海市拆除违法建筑若干规定》第二条、第七条、第八条、第九条、第十条。某规土局提供：1、案件登记表；2、现场检查记录及照片；3、执法人员的执法证；4、限期拆除违法建筑事先告知书；5、送达记录单；6、丁某提供的申辩意见及申辩补充意见；7、录音资料；8、限期拆除违法建筑决定书；9、送达记录单。 丁某为支持其诉讼主张，向原审法院提供了下列证据：1、《给居民一封信》一份；2、《关于房屋翻修改造的报告》一份；3、《承诺书》一份；4、照片一张；5、北圩新村117号李洪扣《关于改建维修私有住房的申请》一份；6、情况调查一份；7、城建办录音资料和光盘一组；8、证人吴炜、姚国连、钟卫华的证明一组；9、某规土局的录音资料一份;10、房地产权证一份;11、照片（一）;12、照片（二）;13、照片（三）—（八）;14、对某规土局提供的录音资料内容补充整理一份。 娄某原审未提供书面证据。 原审在听取各方当事人举质证意见后经审查认定，对某规土局提供的事实依据中的证据7，因无法证明与本案具体行政行为具有关联性，予以排除。对丁某提交的证据5、6、13，因无法证明与本案具体行政行为的关联性，予以排除；对证据8的真实性难以确认。原审根据各方当事人提供的有效证据认定上述查明事实。 原审认为，根据《城乡规划法》第十一条第二款、第六十四条之规定，某规土局作为负责某区城乡规划管理工作的主管部门，具有对未取得建设工程规划许可证的违法建设进行处罚的主体资格。本案主要的争议焦点在于涉案的增建建筑是否属于违法建筑及某规土局所处罚的主体是否正确。根据《城乡规划法》第四十条第一款的规定，本案位于朱泾镇规划区内的涉案房屋进行增建建设，必须向某规土局或是朱泾镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。法律并未授予城建办具有同意居民在规划区内翻修房屋的职权且从丁某提交的证据也无法证明该办公室接受朱泾镇人民政府的委托。根据《城乡规划法》第四十条第二款的规定，申请办理建设工程规划许可证符合条件的，应有相关职能机关核发建设工程规划许可证，而非某部门口头答复同意即可。涉案房屋的增建建设实际未取得建设工程规划许可证，已违反了《城乡规划法》的相关规定，应属于违法建筑。 关于处罚决定处罚主体的争议。公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚。因此，行政处罚的对象应是违法行为的实际实施人。本案中，某规土局根据丁某的陈述而无其他证据证明的情况下即认定违法行为的实施人即丁某不妥，涉案房屋的产权属于丁某与娄某共同共有，同时丁某与娄某系夫妻关系，在此状况下，某规土局应查明娄某实际对此违法建筑是否许可、是否出资、是否参与共同建设，而某规土局对此并没有取得足够的证据以查清事实即作出了限期拆除违法建筑决定，应属于认定事实不清。 综上，某规土局对丁某作出的限期拆除违法建筑决定的具体行政行为认定事实不清，主要证据不足。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项的规定，判决撤销某规土局2010年9月2日作出的沪金规土限拆字[2010]第001号限期拆除违法建筑决定书。判决后，某规土局不服，上诉于本院。 上诉人某规土局诉称，被上诉人直至原审第二次庭审才提出上诉人遗漏行政相对人这一反驳理由，原审应当准许上诉人补充相应证据而未予准许。被诉行政行为是限期拆除违法建筑决定，违法改扩建面积是根据上海市建设工程竣工规划验收测量成果报告书，对比房地产权证附图及房屋土地测绘技术报告书予以认定，该决定认定的违法改扩建事实无误，限期拆除违法建筑并不侵害房屋产权共有人的合法财产权。故原审认定事实错误，程序有失公平，上诉人具有作出被诉行政行为的职权，认定事实清楚，适用法律正确，执法程序、目的合法。请求二审法院撤销原判，改判维持上诉人作出的沪金规土限拆字[2010]第001号限期拆除违法建筑决定。 被上诉人丁某辩称，对被上诉人的询问笔录不能证明被上诉人系建设行为人、更不能证明其系唯一的建设行为人，行政机关应当在行政程序中主动查明确认建设行为人。涉案房屋产权为被上诉人与第三人夫妻共有，涉案建筑是两人以夫妻共同财产出资建设，被诉行政行为遗漏了行政相对人即第三人，侵害了产权共有人的合法财产权。涉案建设行为不仅有镇政府规划调整依据，也事前获得了镇政府的口头规划许可，事后又取得上诉人“部分拆改”的规划许可，涉案建筑不属于违法建筑。上诉人未提供1993年建房时规划许可核准的施工设计图纸等证据，决定书认定的改扩建面积与实际情况不符，系比照邻近房屋测算出来的，相关的测绘报告在行政程序中亦未送达当事人。上诉人不能证明涉案建设行为影响镇规划的实施已经达到无法消除的程度，被诉行政行为的职权主体、处罚程序、处罚内容也不符合法律规定。故被诉限期拆除决定违法。原审法院对被诉行政行为的审查存在差错，应予纠正，但判决撤销被诉行政行为正确，故请求二审法院维持原判。 第三人娄某述称，同意被上诉人意见。涉案建设行为是第三人与被上诉人共同实施。原审合法性审查存在差错，应予纠正，但判决撤销被诉行政行为正确，请求二审法院维持原判。 二审开庭审理中，上诉人提交了丁某询问笔录复印件一份，该笔录“被询问人签名”栏处有第三人的签名，证明上诉人针对被上诉人就遗漏行政相对人的异议已向原审法院申请补充该份证据，用以说明第三人在行政程序中对改扩建房屋由被上诉人一人建造的事实予以签字认可，但原审法院未按照最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称：《证据规定》）的规定对上诉人的申请予以准许。被上诉人认为，上诉人超过举证期限，对该份证据不予质证。本院认为，根据《证据规定》第二条的规定，原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据。本案中对于房屋改扩建行为人的认定，系行政机关在行政程序中依职权应主动查明的职责，上诉人以相关当事人未在行政程序中对此提出反驳理由为由、要求补充证据的意见，不符合《证据规定》的上述规定。且该证据本身亦不能证明第三人认可本案改扩建行为系被上诉人一人实施的事实。故本院对上诉人提交的该份证据不予认定，对上诉人就补充证据问题对原审审理程序的异议，不予支持。 本院经审理查明，原审认定的事实基本无误，本院予以确认。 本院另查明，上诉人作出的沪金规土限拆字[2010]第001号限期拆除违法建筑决定书中认定，被上诉人于2009年9月初未经审批对朱泾镇北圩新村292号房屋进行改扩建，即北侧两端向北扩出1.3米与楼梯间拉平，南侧东端向南扩出1.29米，南侧西端向南扩出0.85米，且擅自加层，现屋脊高度为9.82米，一层共增建面积9.4平方米，二层共增建面积14.7平方米，三层墙体围合面积为64.5平方米（三层墙体围合面积不含南侧露台）。 本院再查明，上诉人作出的限期拆除违法建筑事先告知书中，告知被上诉人于2009年9月初在朱泾镇北圩新村292号未依法取得建设工程规划许可证进行建设的行为，违反了《城乡规划法》第四十条第一款的规定，依据《城乡规划法》第六十四条和《上海市城市规划条例》第六十八条第一款的规定，上诉人拟作出责令限期拆除违法建筑决定；并告知被上诉人如对上述告知内容有异议，可以进行陈述或申辩。上诉人在行政程序中未向被上诉人、第三人送达现场检查记录和照片、房屋土地测绘技术报告书、上海市建设工程竣工规划验收测量成果报告书并听取其对上述证据及证明内容的陈述和申辩意见。 本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条、《证据规定》第一条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。本案中，上诉人对其作出限期拆除违法建筑决定的行政行为，应举证证明其职权主体适格，适用法律正确，认定的违法建设行为人、违法改扩建事实等证据充分，执法程序合法。 根据《城乡规划法》第十一条第二款、第六十四条的相关规定，上诉人作为某区城乡规划主管部门依法具有负责本行政区域内城乡规划管理工作的职权，有权对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为进行管理并作出相应的行政决定。 上诉人经立案调查，认定涉案房屋存在未取得建设工程规划许可证擅自进行建设的情况。被上诉人对未取得建设工程规划许可证的事实亦无异议，本院对被上诉人和第三人认为其虽形式上未取得许可证、但实质已获得相关部门规划许可的意见，不予支持。上诉人对未取得建设工程规划许可证进行建设的行为，在适用《城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条作出相应决定前，应当进一步收集证据，查明违法建设行为人、违法改扩建部分两项基本事实，以证明上诉人认定的违法事实清楚、主要证据充分。（一）关于违法建设行为人的认定。上诉人仅提供了一份被上诉人自认系建造人的询问笔录，用于证明其限期拆除违法建筑决定认定的违法建设行为人为被上诉人一人正确。被上诉人对该询问笔录中的询问方式及其证明内容提出异议，第三人亦述称涉案建设行为系其与被上诉人共同实施。本院认为，询问笔录中询问被上诉人“朱泾镇北圩新村292号的在建建设工程是否由你建造”的问题不明确，被上诉人的回答仅能证明其自认系在建建设工程的建造人，但不能证明其自认系房屋改扩建的唯一建设行为人。而且，上诉人在已经调查了房地产权证、明知房屋为被上诉人与第三人共有的情况下，应对被上诉人自认的情况是否属实、违法建设行为是否共同实施等情况进行全面调查。现被上诉人和第三人对询问笔录的证明内容均有异议，上诉人又无其他证据形成证据链与询问笔录予以相互印证，该询问笔录的证明力不足以证明上诉人认定的违法建设行为人的事实，属认定事实不清。（二）关于违法改扩建部分的认定。限期拆除违法建筑决定书中认定涉案房屋存在扩增建筑面积、擅自加层等情况，但未全面认定房屋的改扩建部分。上诉人现提供的房地产权证及附图、房屋土地测绘技术报告书等证据，仅能证明房屋原层数和建筑面积，但不能证明房屋原层高及房屋四至位置，故据此不足以认定房屋原状。上诉人用于证明房屋现状的上海市建设工程竣工规划验收测量成果报告书，系某规土局监察中队委托上海市某区规划土地测绘所制作。被上诉人和第三人对该报告的测量结果提出了异议。即使将该测量报告与房地产权证及附图、房屋土地测绘技术报告书对比，也仅能证明房屋各层增建面积及存在加层等情况，但不足以确认房屋改扩建部分。综上，限期拆除违法建筑决定认定的事实及上诉人提供的证据不足以认定房屋改扩建部分，亦属认定事实不清。 根据《上海市拆除违法建筑若干规定》第八条的规定，拆违实施部门拟作出责令限期拆除决定的，应当告知当事人相关的事实、理由和依据以及所享有的陈述、申辩权利。该立法目的是在行政机关作出责令限期拆除决定前，赋予当事人在行政程序中享有被告知的权利。当事人有权了解行政机关作出决定所根据的违法事实及证据、法律根据以及理由，并针对上述告知内容提出陈述、申辩。本案中，上诉人制作的限期拆除违法建筑事先告知书中仅笼统告知当事人未依法取得建设工程规划许可证进行建设的行为违反了相关法律规定、拟作出责令限期拆除违法建筑决定，当事人享有陈述、申辩权，但未告知行政机关在限期拆除违法建筑决定书中所认定的房屋违法改扩建面积等主要事实。同时，上诉人亦未将现场检查记录及照片、房屋土地测绘技术报告书、上海市建设工程竣工规划验收测量成果报告书等其认定事实的主要证据，在行政程序中送达当事人并听取其陈述、申辩意见。该行政执法程序实质上剥夺了当事人在限期拆除违法建筑决定作出前对上诉人认定的主要事实及证据的知情权，当事人亦无法针对上述认定事实进行陈述和申辩，违背了行政法律规定制定行政事前告知程序的基本原则。 综上，上诉人作出被诉限期拆除违法建筑决定行政行为认定的违法建设行为人、违法改扩建事实不清，违反法定程序。原审法院仅审查了涉案建筑的违法性质和违法建设行为人，而未对被诉具体行政行为的合法性予以全面审查认定，有所不当，在此予以指正。但原审法院判决撤销被诉行政行为并无不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费人民币50元，由上诉人上海市某区规划和土地管理局负担（已付）。 本判决为终审判决。 审 判 长 李 欣 代理审判员 任静远 代理审判员 姚佐莲 二○一一年三月二十三日 书 记 员 冯 楠 |
