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海 南 省 高 级 人 民 法 院 行 政 判 决 书 （2011）琼行终字第36号 上诉人（原审原告）安庆三江建设工程总公司。 法定代表人王传林，该公司总经理。 委托代理人丁金亮，海南大弘律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）三亚市人民政府。 法定代表人王勇，该市市长。 委托代理人韩芹，三亚市人民政府法律顾问室法律顾问。 被上诉人（原审被告）三亚市住房和城乡建设局。 法定代表人苏金明，该局局长。 委托代理人冯建晓，三亚市人民政府法制办公室科员。 原审第三人武汉建工股份有限公司。 法定代表人吴建军，该公司董事长。 委托代理人高长水，男，汉族，1956年12月15日出生，武汉建工股份有限公司海南分公司经理。 上诉人安庆三江建设工程总公司（以下简称安庆三江公司）因其诉被上诉人三亚市人民政府（以下简称三亚市政府）、三亚市住房和城乡建设局（以下简称三亚市住建局）及原审第三人武汉建工股份有限公司（以下简称武汉建工）工程招投标行政管理纠纷一案，不服海南省三亚市中级人民法院于2010年10月19日作出的（2009）三亚行初字第9号行政判决，于2011年1月20日通过原审法院向本院提起上诉。本院于2011年2月15日立案受理后，依法组成合议庭，并于2011年4月1日在本院第二审判庭公开开庭审理了本案。上诉人安庆三江公司的委托代理人丁金亮，被上诉人三亚市政府的委托代理人韩芹，被上诉人三亚市住建局的委托代理人冯建晓，原审第三人武汉建工的委托代理人高长水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决查明：2008年9月26日，三亚技校体育场工程经三亚市政府批准兴建，并由政府财政全额投资63065436.99元进行项目建设，代建方武汉建工委托海口佳信建设工程招标代理有限公司发布招投标公告，定于2008年10月24日上午9时在三亚市建设工程交易中心公开招标。在当时的项目开标会上，安庆三江公司的代表王前参与投标。先是因为没有给招标人武汉建工转帐60万元投标保证金而遭到现场监督人员的劝退，但王前坚持不退场，并对现场监督工作人员陈述，安庆三江公司虽然没有给招标人转帐，但有银行保函，并向现场工作人员出示了工商银行海德路支行的单位资信证明业务委托书（以下简称资信证明书）。该资信证明书证明用途为三亚技校体育场工程施工投标保证金，存款金额为60万元，存款期限是2008年10月23日至10月31日。现场监督工作人员在对安庆三江公司的资信证明书进行审查后，为不影响投标活动，便允许安庆三江公司代表王前参加投标。经现场评标委员会评标和比较，确定安庆三江公司为第一中标候选人，海南省第五建筑工程公司（以下简称海南五建）为第二中标候选人，并在当日的三亚建设工程信息网上将中标信息向社会公示，三亚市建设工程交易中心向安庆三江公司下达了《中标缴费通知》，安庆三江公司也缴纳了中标交易服务费38320元（应为38230元）。2008年10月24日，海南五建向招标人武汉建工和海口佳信建设工程招标代理有限公司递交了“关于技校体育场工程开标会的质疑”一文，武汉建工收到该文后组织相关人员开协调会，于2008年10月27日向安庆三江公司发出通知，认为资信证明书不是银行保函，安庆三江公司没有实质响应招标文件关于投标保证金的有关规定，决定取消安庆三江公司第一中标候选人的资格。 安庆三江公司收到武汉建工的“通知”后，不服其被取消第一中标候选人资格的处理，遂依照《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》的规定向三亚市规划建设局（三亚市住房和城乡建设局的前身，下称三亚市规建局）投诉，三亚市规建局口头通知安庆三江公司维持武汉建工取消申请人中标资格通知，并将该口头通知作为对安庆三江公司投诉事项的正式处理决定。安庆三江公司不服该处理决定，通过三亚市法制办向三亚市政府申请行政复议。三亚市政府没有作出行政复议决定，而是以三府复见字[2008]第25号行政复议意见书的形式，指令三亚市规建局以书面形式正式向安庆三江公司作出处理决定。2008年12月26日，三亚市规建局作出980号处理决定，以资信证明书不属于银行保函为由，根据《工程建设项目施工招标投标办法》第三十七条第四款和《招标投标法》第五十四条的规定，驳回安庆三江公司的投诉请求。安庆三江公司不服980号处理决定，再次向三亚市政府法制办申请行政复议。三亚市政府只对安庆三江公司告知权利救济途径，而始终没有作出行政复议决定。安庆三江公司遂向法院提起行政诉讼。 另查明，为了符合《工程建设项目施工招标投标办法》第三十七条第二款关于“投标保证金有效期应当超出投标有效期三十天”的规定， 2008年10月30日安庆三江公司向武汉建工汇缴了60万元作为投标保证金，至今该款仍在武汉建工的帐上。 还查明，作出980号处理决定的行政机关原为三亚市规划建设局。三亚市规划建设局于2009年11月29日改为三亚市住房和城乡建设局。 原判认定：本案争议的焦点是：一、关于法院能否确认安庆三江公司中标主体资格，且确认三亚市政府、三亚市住建局行政不作为违法并赔偿工程利润损失1250万元的问题。本案是行政诉讼案件，法院在本行政诉讼案件中审查的是：1、确认安庆三江公司中标主体资格是否是法院的职责。2、三亚市政府、三亚市住建局是否存在不履行法定职责的情况。原判认为，三亚技校体育场工程的施工投标活动属民事活动，取消安庆三江公司中标资格的通知是招标人武汉建工作出的。根据《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十条：“行政监督部门应当根据调查和取证情况，对投诉事项进行审查，按照下列规定做出处理决定：（一）投诉缺乏事实根据或者法律依据的，驳回投诉；（二）投诉情况属实，招标投标活动确实存在违法行为的，依据《中华人民共和国招标投标法》及其他有关法规、规章做出处罚。”由此可见，法律并未授权三亚市政府、三亚市住建局具有直接确认安庆三江公司为中标人的职权，法院亦不能在行政诉讼案件中认定安庆三江公司是否是三亚技校体育场工程招投标的中标主体。因此安庆三江公司诉求该院直接确认其公司为三亚技校体育场工程的中标主体资格没有法律依据，不予支持。至于三亚市政府、三亚市住建局行政不作为是否违法的问题。首先，三亚市住建局已根据三亚市政府法制办的三府复见字[2008]第25号行政复议意见书作出980号处理决定，因此三亚市住建局在处理安庆三江公司招投标的投诉上不存在行政不作为的问题。其次，三亚市政府对安庆三江公司的复议申请始终没有正面作出行政复议决定，而是以行政复议意见书的形式指令三亚市住建局以书面形式正式向安庆三江公司作出处理决定，违反了《行政复议法》第二十八条的规定，已构成行政不作为。但行政赔偿的前提是行政机关及其工作人员行使职权侵犯到了当事人的合法权益并给其造成了损害。三亚市政府以行政复议意见书的形式指令三亚住建局以书面形式正式向安庆三江公司作出处理决定并未侵犯安庆三江公司的合法权益。因此安庆三江公司要求确认三亚市政府、三亚市住建局行政不作为违法并赔偿工程利润损失1250万元的诉求没有事实依据，不予支持。二、关于三亚市住建局2008年12月26日作出的980号处理决定的合法性问题。三亚市住建局作出的980号处理决定是一个具体行政行为，属于本案审查的范围:1、关于资信证明书是否银行保函的问题。980号处理决定书认定安庆三江公司提交的资信证明书不是银行保函，依据是工行三亚分行的复函，三亚市人民银行的函复，工行秀英支行的证明。这三份证据均证明资信证明书不是银行保函。该院认为，银行保函属于银行对外出具的付款承诺，是银行对外担保业务的一种；而资信证明书是办理银行资信证明前或领取资信证明书后向银行提交的申请文本，是一种委托与被委托的关系，不存在对外担保行为。故安庆三江公司的资信证明书不具有工程招投标的担保性质，不是银行保函，980号处理决定书认定资信证明书不是银行保函是正确的。2、关于工程招投标进行资格预审的，能否进行资格后审的问题。《工程建设项目施工招标投标办法》第十七条规定：进行资格预审的，一般不再进行资格后审。该院认为，该条规定只是阐述在一般情况下不进行资格后审，并不是说绝对不能进行资格后审。安庆三江公司的中标结果公布后，武汉建工根据海南五建的投诉，可以重新审查安庆三江公司的投标资格，即可以进行资格后审。因此，招标人武汉建工以“资格后审”的方式审查安庆三江公司的投标保证金，并没有违反《工程建设项目施工招标投标办法》第十七条的规定。综上，三亚市住建局2008年12月26日作出的980号处理决定合法，安庆三江公司请求撤销该处理决定并责令该局确认安庆三江公司的中标主体资格及对武汉建工取消安庆三江公司第一中标候选人资格作出行政处罚于法无据，不予支持。三、关于法院能否责令三亚市政府确认安庆三江公司的中标主体资格，责令三亚市政府对武汉建工作出行政处罚的问题。三亚市政府作为三亚市住建局的上级领导机关，并不对三亚技校体育场工程招投标的活动实施具体管理，实施具体管理的是三亚市住建局。因此安庆三江公司请求责令三亚市政府确认其中标主体资格、对武汉建工作出行政处罚没有事实依据和法律依据，不予支持。 综上，在技校体育场工程招投标活动中，武汉建工取消安庆三江公司第一中标侯选人资格的行为具有法律依据，三亚市住建局作出的980号处理决定，理由充足，适用法律正确，程序合法，应予以维持。安庆三江公司的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据。根据最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回安庆三江建设工程总公司的诉讼请求。案件诉讼费50元由安庆三江公司负担。 上诉人安庆三江公司诉称：原审认定事实不清，证据不足。上诉人按照规定参加2008年10月24日海南省三亚市技工学校、三亚市中等职业技术学校体育场工程的招投标活动。上诉人提交的投标资料及银行担保文件经全体专家评审组成员严格审查确认后，上诉人以合理标价中标。同日，三亚建设工程信息网将上诉人中标信息向社会公示。信息显示，上诉人是中标人，而不是中标候选人。上诉人中标被公示后，便在保证金冻结期限届满前，已将60万元投标保证金归入武汉建工账户内。2008年10月24日，上诉人向三亚市建设工程交易中心缴纳了中标交易服务费38230元，其款项来源为“中标人”。2008年10月27日，上诉人被通知参加在三亚市住建局召开的协调会。会后，武汉建工发来《通知》取消上诉人的中标资格，上诉人立即复函予以辩驳，并于2008年11月17日按规定向行政监察机关三亚市住建局投诉，要求撤销武汉建工的通知，并依法确认上诉人为投标人。被上诉人三亚市住建局口头通知上诉人，决定维持武汉建工的《通知》。上诉人对此不服，以该口头决定程序及实体违法为由，于2008年11月18日向三亚市政府法制办申请行政复议。被上诉人三亚市政府至2009年1月18日止未作出行政复议决定，其行为严重违法。上诉人出具的工行海口海德支行出具的单位资信证明业务委托书和赔付承诺函，具有银行保函的性质，被上诉人三亚市住建局认为该资信证明书不是银行保函没有依据。二被上诉人三亚市政府、三亚市住建局对上诉人的投诉及复议申请，均未作出实体审查，属于行政不作为严重违法行为。由于二位被上诉人的上述行为，给上诉人造成了1250万元的经济损失。故请求二审法院：1、依法撤销三亚市中级人民法院（2009）三亚行初字第9号行政判决；2、依法确认上诉人中标主体资格，并确认被上诉人三亚市政府、三亚市住建局行政不作为违法；3、依法判决被上诉人三亚市政府、三亚市住建局向上诉人赔偿工程利润损失1250万元；4、撤销被上诉人三亚市住建局2008年12月26日作出的三规建[2008]980号《投诉处理决定书》；5、责令被上诉人三亚市政府、三亚市住建局对武汉建工取消上诉人第一中标侯选人资格的行为，依法作出行政处罚；6、责令被上诉人三亚市政府、三亚市住建局确认上诉人在2008年10月24日三亚技校体育场工程招投标活动中的中标主体资格。 被上诉人三亚市政府辩称：一、上诉人所提的关于确认其“中标主体资格”、“责令被上诉人三亚市人民政府对武汉建工股份有限公司取消上诉人第一中标候选人资格的行为作出行政处罚”的请求不属于行政诉讼的受案范围，原审判决驳回其诉求并无不当。上诉人参加海南省三亚技工学校、三亚市中等职业技术学校体育场工程的施工投标活动这一行为本身属于民事活动，由此而引发的纠纷可以采取调解、仲裁或提起民事诉讼等方式解决。法律并未赋予三亚市政府“确认中标主体资格”及对招投标活动中的违法行为进行处罚的权力。二、上诉人起诉答辩人“不作为”的理由不能成立。1、上诉人的有关行政复议申请事项不属于答辩人依法应当受理的行政复议范围，答辩人无需进行实体审查。上诉人行政复议的核心请求是：依法确认申请人为项目中标人，并责令招标人武汉建工与申请人按法律及招标文件规定签订工程施工书面合同。该复议请求不属于答辩人依法应受理的行政复议范围，答辩人无需进行实体审查。2、答辩人通过调查并以行政复议意见书的方式促使原三亚市规建局改变了以口头通知形式对上诉人的投诉事项作出处理决定的做法，按规定可终止对该局原口头决定的审查，且向上诉人告知了有关权利，不存在上诉人所说的 “严重不作为”情形。3、在本案中，上诉人从未对原规建局的三规建[2008]980号《投诉处理决定》提起行政复议，原审判决所作的“安庆三江公司不服980号处理决定，再次向三亚市政府法制办申请行政复议”没有事实依据，应当予以纠正。三、上诉人的赔偿请求没有事实和法律根据，原审判决驳回其诉求并无不当。1、行政赔偿的前提是行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯到了有关当事人的合法权益并给其造成了损害，而本案上诉人中标人资格被取消并不是答辩人的行为所致。2、有关事实和现有证据足以证明上诉人的中标应属无效。四、答辩人与原三亚市规建局并未联合作出具体行政行为，上诉人将答辩人与该局作为共同被告提起行政诉讼缺乏法律依据，应当直接驳回其诉讼请求。综上，上诉人的诉讼请求和理由缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。 被上诉人三亚市住建局辩称：一、答辩人作出的980号《投诉处理决定书》事实清楚、程序合法：1、答辩人作出的980号《投诉处理决定书》认定上诉人提交的资信证明不是银行保函事实清楚。工行三亚分行的复函、三亚市人民银行的函复和工行海口秀英支行的证明足以证明上述事实。2、武汉建工在取消上诉人中标资格的行为中，并不存在需要答辩人作出行政处罚的违规行为。3、上诉人针对答辩人作出的980号《投诉处理决定书》并没有在法定期限内提出行政复议或者行政诉讼，上诉人已经丧失了胜诉权。二、上诉人所提的请求法院责令答辩人确认其“中标主体资格”、“责令对武汉建工股份有限公司取消上诉人第一中标候选人资格的行为作出行政处罚”的请求不属于行政诉讼的受案范围，依法应予驳回。三、上诉人的赔偿请求没有事实和法律根据，答辩人不存在行政不作为的事实，原审判决驳回其诉求并无不当。1、行政赔偿的前提是行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯到了有关当事人的合法权益并给其造成了损害，而本案上诉人中标人资格被取消并不是答辩人的行为所致。2、有关事实和现有证据足以证明上诉人的中标应属无效。3、针对武汉建工取消上诉人中标资格的问题答辩人也联合三亚市人民检察院等部门进行了联合调查，不存在上诉人所称的行政不作为。四、答辩人与三亚市政府并未联合作出具体行政行为，上诉人将答辩人与三亚市政府作为共同被告提起行政诉讼缺乏法律依据，应当直接驳回其诉讼请求。综上，上诉人的诉讼请求和理由缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。 原审第三人武汉建工述称：招投标文件明确规定要求投标方提供60万元的现金转账或银行保函，但上诉人提供给招标人的是“中国工商银行单位资信证明业务委托书”，该资信证明书不是银行保函。中国工商银行海口海德路支行不具备出具保函的资格。请求驳回上诉人的上诉请求。 二审经查明：原判认定“安庆三江公司不服980号处理决定，再次向三亚市政府法制办申请行政复议”因无相关证据支持，本院不予认定。 二审查明的其他事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为：武汉建工在海南省三亚技工学校、三亚市中等职业技术学校体育场工程施工招标的资格预审文件中明确要求投标人在2008年10月23日17时之前以“转账方式或银行保函”提供招标保证金，而安庆三江公司提供的中国工商银海口市海德路支行出具的《中国工商银行单位资信证明业务委托书》。从中国工商银行股份有限公司三亚分行于2008年10月24日提供的《关于银行保函的复函》、中国人民银行三亚市中心支行2008年10月25日提供的《函复》及中国工商银行海口秀英支行2008年11月5日提供的《证明》可知，该资信证明书并不是银行保函。武汉建工取消安庆三江公司的中标候选人资格具有法律依据。三亚市住建局认定安庆三江公司提供的资信证明书不是银行保函并驳回其投诉并无不当，其作出的980号处理决定事实清楚，适用法律正确，程序合法。因此，上诉人请求撤销该局三规建[2008]980号《投诉处理决定书》于法无据，本院不予支持。三亚市住建局已经根据三亚市政府作出的三府复见字[2008]第25号行政复议意见书作出了980号处理决定。因此，三亚市住建局在处理安庆三江公司招投标投诉上不存在行政不作为的问题。三亚市政府对安庆三江公司的复议申请始终没有作出行政复议决定，而是以行政复议意见书的形式指令三亚市住建局以书面形式正式向安庆三江公司作出处理决定，已构成行政不作为，但行政赔偿的前提是行政行为侵犯公民、法人和其他组织的合法权益且造成了损害。本案中被上诉人三亚市政府以行政复议意见书的形式指令三亚市住建局以书面形式正式向上诉人安庆三江公司作出处理决定并未侵犯上诉人的合法权益。因此，上诉人要求确认被上诉人三亚市政府、三亚市住建局行政不作为违法并赔偿工程利润损失1250万元没有事实和法律依据，该诉讼请求本院不予支持。对于上诉人提出的“依法确认上诉人中标主体资格；责令被上诉人三亚市政府、三亚市住建局对原审第三人武汉建工取消上诉人第一中标候选人资格的行为，依法作出行政处罚；责令被上诉人三亚市政府、三亚市住建局确认上诉人在2008年10月24日技校体育场工程招投标活动中的中标主体资格”的诉讼请求，依法不属行政诉讼受案范围，本案不予审理。 综上，一审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。上诉人安庆三江公司的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元由上诉人安庆三江建设工程总公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林玉冰 代理审判员 赵道远 代理审判员 冯 坤 二○一一年四月十二日 书 记 员 赵敬义 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十一条 人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判； |
